Oltre al "diritto alla prova contraria", quale strumento utile a ricondurre a equità il processo, si segnala fra i correttivi più recenti l'utilizzo del principio della "parità delle armi", destinato a fungere da valido antidoto sistematico verso eventuali "abusi" del potere istruttorio finalizzati a eludere il regime dell'utilizzabilità degli atti processuali.
Abusi di posizione dominante (anno 2012)
Il presente lavoro fornisce una rassegna dei procedimenti conclusi dall'Autorità antitrust (di seguito "Autorità") nell'anno 2012, in applicazione della normativa in materia di abusi di posizione dominante. Nel corso del periodo analizzato, l'Autorità ha concluso dieci istruttorie riscontrando: in un caso la violazione dell'art. 3, legge antitrust; in quattro casi la violazione dell'art. 102 Tfue; in due casi l'insussistenza della violazione; nei rimanenti tre casi, l'Autorità ha applicato l'art. 14-ter, legge antitrust accettando gli impegni proposti dalle parti. Nelle pagine che seguono si analizzeranno le rispettive istruttorie evidenziando problematiche e criticità con riferimento ai diversi profili dell'individuazione del tipo di impresa, del mercato rilevante (geografico e del prodotto), dell'eventuale esistenza di una posizione dominante e del possibile abuso della stessa, nonché le diverse sanzioni inflitte e i criteri adottati, considerando, per ciascun profilo trattato, le opinioni della prevalente dottrina e giurisprudenza italiana e comunitaria. Complessivamente si conferma la tendenza dell'Autorità, inaugurata lo scorso anno, ad accertare e sanzionare le condotte anticoncorrenziali piuttosto che ad accettare impegni, evidenziandone l'atteggiamento maggiormente rigoroso.
Le decisioni con impegni, le misure cautelari e i programmi di clemenza costituiscono strumenti innovativi ed efficienti di cui l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) è stata dotata, a far data dal 2006, nella repressione delle intese e degli abusi di posizione dominante. La dottrina italiana ha sottolineato come, fino al 2011, la prassi decisionale dell'Agcm sia stata caratterizzata da un eccessivo ed irragionevole ricorso alle decisioni con impegni, a fronte di una limitata adozione di misure cautelari e di un sostanziale insuccesso dei programmi di clemenza. Nell'arco di tempo preso in considerazione dalla presente rassegna - l'anno 2012 -, l'Agcm non ha mai ritenuto opportuna l'adozione di misure cautelari, né è stato attivato alcun programma di clemenza, così confermando il "trend" negativo degli anni precedenti. Un'inversione di tendenza ha, invece, caratterizzato l'azione dell'Agcm in relazione ai provvedimenti di accoglimento di impegni: questi ultimi, oltre ad essere numericamente inferiori rispetto a quanto registrato in passato, sono concepiti - alla luce della recente Comunicazione relativa all'applicazione dell'art. 14-ter l. n. 287/1990 - alla stregua di strumenti eccezionali e limitati alle infrazioni meno gravi e non sanzionabili, allo scopo di realizzare efficienti economie procedimentali. Il presente articolo tiene conto, altresì, delle proposte di modifica all'attuale disciplina della "leniency" presentate dall'Agcm nel corso del 2012, al fine di rendere più appetibile per le imprese l'accesso ai programmi di clemenza.
Si analizzano inoltre i criteri attraverso cui poter sindacare l'esercizio del potere in sede giurisdizionale, al fine di garantire la trasparenza del procedimento e la parità di trattamento ed evitare possibili abusi o discriminazioni. Si inquadra infine il potere di accettare impegni nella funzione di promozione della concorrenza e lo si riconduce alla categoria generale delle norme premiali, mettendone in luce la coerenza con i più recenti orientamenti del diritto amministrativo e del diritto pubblico dell'economia e più in generale con gli sviluppi delle dinamiche relazionali tra pubblico e privato, tra Stato e mercato.
Verranno analizzate le decisioni dei giudici avverso i provvedimenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, con particolare enfasi sugli aspetti di diritto sostanziale (mercato rilevante, intese restrittive della concorrenza, abusi di posizione dominante, concentrazioni), sui profili procedurali, sulle sanzioni, nonché sulle questioni attinenti ai limiti ed alla natura del controllo giurisdizionale sui provvedimenti dell'Autorità.
Con la sentenza n. 102/2016, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibili tre questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte di cassazione con riferimento alla compatibilità della disciplina italiana sugli abusi di mercato, che prevede un sistema di doppio binario sanzionatorio amministrativo-penale per medesime fattispecie, al principio del "ne bis in idem" così come interpretato dalla Corte di Strasburgo. La Consulta lascia sopravvivere la disciplina sul "market abuse" e, con sé, molti degli interrogativi emersi in dottrina e in giurisprudenza sulla conformità della stessa ai principi espressi dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza Grande Stevens e altri c. Italia. In assenza di una pronuncia della Corte costituzionale, simile a quella del Consiglio costituzionale francese, che fornisca delle linee guida affinché la normativa nazionale, che prevede un sistema di doppio binario amministrativo-penale per medesime fattispecie, non si ponga in contrasto con il sistema CEDU, non resta che attendere l'intervento riformatore del legislatore italiano, auspicato peraltro dalla stessa Consulta, il quale sarà chiamato, al pari di quanto avvenuto in Spagna e Finlandia con riferimento al doppio binario nel settore tributario, ad individuare meccanismi idonei ad impedire che l'Italia venga di nuovo condannata dalla Corte di Strasburgo per violazione del principio del "ne bis in idem".
Nuove forme dell'ascolto in materia di abusi e maltrattamenti alla luce della Legge 1 ottobre 2012 n. 172 di ratifica della Convenzione del Consiglio di Europa di Lanzarote del 25 ottobre 2007
Ne deriva che gli abusi ricadenti su zone vincolate in via provvedimentale ricadono ormai sotto la più lieve contravvenzione del comma 1, con conseguente riduzione dei termini di prescrizione ed applicabilità delle speciali cause di non punibilità per accertamento postumo della compatibilità paesaggistica o per ravvedimento operoso, istituti finora preclusi. Dopo la ricostruzione della genesi della norma scrutinata, nella nota si analizzano - a prima lettura - i tipi criminosi "di risulta" conseguenti all'intervento demolitorio della Consulta, soffermandosi sulle implicazioni di carattere sostanziale e processuale dello "ius supervemens" di favore, con particolare riferimento all'applicabilità delle cause di estinzione anche sui processi già definiti.
Il contributo nasce dalla riflessione sul lavoro di presa in carico di valutazione e terapia dei soggetti adolescenti abusanti condotto da anni presso il centro Tiama di Milano (centro per la cura dei Traumi dell'Infanzia e dell'Adolescenza, Maltrattamenti e Abusi), compito attualmente gestito dall'équipe i cui membri sono autori di questo testo. Dopo aver definito la tipologia degli adolescenti abusanti e le caratteristiche delle loro azioni, vengono descritti gli elementi fondamentali per la presa in carico psicoterapeutica.
D'altra parte è anche abbastanza comprensibile tale silenzio perché nella bilancia della concorrenza hanno sicuramente più peso gli abusi e le intese restrittive, rispetto ad una norma non munita di sanzione. Per il momento è sufficiente sottolineare come la volontà del legislatore fosse quella - con la citata modifica - di emanare una disciplina di carattere generale indirizzata/relativa ad imprese monopoliste o titolari di un servizio economico di interesse generale (SIEG), per norma di legge. Appare, quindi, doveroso quantomeno accennare a tale disciplina, partendo dalla sua genesi e dalla sua finalità, per poi addentrarsi nei temi che più specificamente interessano.
Molto delicato è il bilanciamento nella fattispecie tra interesse pubblico e privato, poiché è necessario evitare abusi da parte del pubblico potere e, al tempo stesso, che gli interessi economici e finanziari prendano il sopravvento. Anche considerando le esigenze di tutela dell'ambiente mediante riduzione del consumo di suolo, attraverso l'esame delle principali pronunce dei giudici amministrativi l'A. si chiede se veramente il permesso di costruire convenzionato riduca gli oneri a carico dei cittadini e se si ponga quale avanzato strumento di realizzazione del principio di semplificazione nel settore.
Abusi edilizi e tutela dell'affidamento
Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato conferma un parziale e recente adeguamento di indirizzo in merito alla disciplina degli abusi edilizi, diretto a valorizzare il delicato rapporto tra esigenze pubblicistiche, sottese all'ordine di riduzione in pristino delle opere abusivamente realizzate, e tutela dell'affidamento dell'attuale proprietario dell'immobile (non coincidente con il realizzatore dell'abuso medesimo). rispetto alla drastica soluzione, propugnata dal precedente indirizzo, legittimante l'automatica irrogazione della sanzione nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalle modalità con le quali l'abuso sia stato in concreto commesso.
La soluzione accolta appare l'unica capace di trovare un punto di equilibrio tra l'esigenza di salvaguardia della giurisdizione da strumentalizzazioni e abusi dell'incidente di esecuzione attivato sul medesimo "thema decidendum" e l'esigenza garantista volta a rafforzare la tutela dei diritti fondamentali dell'individuo. Optare per il rigetto dell'ulteriore istanza presentata dal ricorrente, avrebbe significato infatti rendere "intangibile" un provvedimento adottato in totale assenza di contraddittorio e di ogni valutazione di merito.
L'intervento riformatore della rinnovata disciplina degli abusi di mercato, che si snoda lungo la ridefinizione del concetto cardine di informazione privilegiata, la nuova disciplina in materia di sondaggi di mercato, l'introduzione della nozione di condotta legittima e le novellate disposizioni in materia di comunicazione al mercato, incide in misura significativa sugli aspetti attinenti la dimensione organizzativa degli emittenti. La necessità per questi ultimi di adottare un apparato organizzativo e procedurale funzionale a garantire l'adempimento degli obblighi prescritti dalle norme di varia natura che ne governano l'agire costituisce un "fil rouge" che percorre, con evidenza, l'intero ordinamento finanziario. Le misure volte a prevenire e contrastare i fenomeni ascrivibili agli abusi di mercato, se si guarda alla disciplina di diritto comune in materia di obblighi degli amministratori, integrano una "species" di un più ampio "genus" di strumenti utili alla predisposizione e alla valutazione di assetti organizzativi idonei ad assicurare l'ordinato svolgimento dell'attività d'impresa. Altri significativi momenti di emersione, in generale, del fattore organizzativo, si registrano con riguardo alla disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato, contenuta nel D.Lgs. n. 231/2001, e alla "collaterale" regolamentazione MiFID in materia di obblighi organizzativi degli intermediari. In tale contesto, il Regolamento sugli abusi di mercato conferma "per tabuias" la centralità del fattore organizzativo quale elemento di "policy" normativa e regolamentare, e i rapporti di natura dialettica che si instaurano tra le varie discipline caratterizzate, trasversalmente, dalla presenza di detto fattore.
Informazione e tutela penale dei mercati finanziari nello specchio della normativa eurounitaria sugli abusi di mercato
La Direttiva 2014/57/UE ed il Regolamento 596/2014, con cui l'Unione europea è nuovamente intervenuta sul tema della repressione degli abusi di mercato, costituiscono l'occasione propizia per una riflessione sul concetto di informazione finanziaria come interesse meritevole di tutela penale. Si tratta infatti di una nozione trasversale, fondamentale per la comprensione delle dinamiche empirico-criminologiche sottese tanto agli illeciti di abuso di informazioni privilegiate quanto a quelli di manipolazione del mercato. Solo il raggiungimento di una nozione condivisa di informazione finanziaria consentirà infatti di cogliere i tratti distintivi degli interessi da tutelare e delle condotte da reprimere.
L'"insider trading" nella rinnovata disciplina UE sugli abusi di mercato
La Direttiva ed il Regolamento eurounitari in tema di abusi di mercato rappresentano un nuovo esempio di intervento penale diretto dell'Unione europea in ambito economico. Si possono nutrire dubbi in ordine alla modulazione dei rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo che viene veicolata dai due provvedimenti, soprattutto se questi ultimi vengono letti alla luce del principio del "ne bis in idem" valorizzato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo. Il giudizio sulla nuova disciplina eurounitaria è comunque positivo nella parte in cui tenta di raggiungere una maggiore precisione e determinatezza nella descrizione delle condotte illecite di carattere manipolativo ed è senz'altro un'occasione importante per ripensare alle coordinate di fondo dell'intervento penale contro le speculazioni mobiliari: dal rapporto tra pericolo e danno nei reati a tutela dell'integrità dei mercati al concetto di informazione finanziaria, dai caratteri fondamentali dell'investitore ragionevole al ruolo di quest'ultimo nell'accertamento del fatto illecito.
Doppio binario sanzionatorio e "ne bis in idem" nella nuova disciplina eurounitaria degli abusi di mercato
Nel giugno del 2015, tuttavia, a sorpresa, il Ministero del Lavoro annuncia severi controlli contro gli abusi. Singolarmente non precisa quali forme di assunzione integrino la fattispecie dell'abuso, e costringe l'interprete ad interrogarsi sulla esportabilità del principio, ormai compiutamente affermato nel diritto tributario, del divieto di abuso del diritto. L'A., pur ritenendo il principio del divieto di abuso del diritto applicabile al diritto della sicurezza sociale, osserva che in materia contributiva è sufficiente richiamare il principio antielusivo - di recente ribadito con l'art. 31, D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 150 - di non spettanza del beneficio contributivo in caso di nuove assunzioni nel caso in cui l'azienda di provenienza presenti assetti proprietari sostanzialmente coincidenti con l'azienda che assume. I confini della nozione di "assetti proprietari sostanzialmente coincidenti" sono però molto incerti.
Nel presente scritto si affrontano le questioni interpretative di ordine precipuamente processuale che il caso in esame ha sollevato, con particolare riferimento alle materie degli abusi di mercato e dei reati tributari (ambiti ove elettivamente opera il principio del c.d. "doppio binario" sanzionatorio amministrativo e penale); nell'attesa che la Corte Costituzionale indichi la strada più opportuna da seguire.
La seconda criticità è che è possibile che abusi del processo anche la parte pubblica, e non pare giustificato che ad essa non possa applicarsi la regola sul raddoppio del contributo.
Precariato scolastico: la Consulta dice basta agli abusi (ma non scioglie tutti i nodi)
Accademia della crusca
