La motivazione delle ordinanze cautelari e l'impiego della tecnica informatica del "copia e incolla": usi e abusi nella prassi giudiziaria
Usi e abusi del vocabolario della logica in una discussa sentenza della Corte di cassazione
La risposta è che, nonostante questa somiglianza, il mantenimento della tradizionale distinzione meglio garantisce i cittadini contro i possibili abusi di potere da parte delle pubbliche autorità.
L'impatto generale delle nuove disposizioni, anche in considerazione di alcuni precedenti interventi legislativi in materia di protezione dei minori contro gli abusi e gli sfruttamenti sessuali, può ritenersi relativamente limitato. Tuttavia, soprattutto in materia di diritto sostanziale, non mancano innovazioni di significativa valenza sistematica.
Ordine di protezione contro gli abusi familiari: nel bilanciamento di interessi prevale quello delle vittime di maltrattamenti
., la pronuncia in commento affronta il delicato problema della compressione dei diritti vantati dall'autore delle violenze domestiche (nel caso di specie, diritto di proprietà sulla casa coniugale e di visita alla madre), facendo prevalere su tali diritti l'interesse delle vittime di abusi familiari ad essere tutelati da ulteriori atti di violenza domestica.
L'esclusione del socio costituisce uno strumento di "giustizia privata endosocietaria" che può facilmente prestare il fianco ad abusi, come emerge indirettamente dalla disamina delle disposizioni codicistiche e delle pronunce giurisprudenziali sul tema.
Dal processo di Norimberga, che ha denunciato i pericoli connessi agli abusi commessi in nome della scienza si è, infatti, rovesciato il paradigma culturale su cui era tradizionalmente impostato il rapporto medico-paziente ed il consenso responsabile dell'interessato è divenuto l'elemento centrale di ogni intervento sulla persona. Ed è in questo nuovo contesto culturale e sociale, in cui il cittadino è maggiormente informato e quindi consapevole, che scaturiscono le domande che caratterizzano le discussioni intorno al d.d.l. sulle D.A.T. e che ruotano intorno alla titolarità delle decisioni sulla salute nella fasi critiche della vita umana. Certamente, oggi, è difficile pronosticare se il d.d.l. n. 2350 sarà approvato nella versione attuale, se subirà delle modifiche, o se invece non riuscirà a divenire legge. Anche in quest'ultima ipotesi, tuttavia, è facile immaginare che, dopo il rinnovo delle Camere Parlamentari, saranno nuovamente presentati disegni di legge sull'argomento. Sembra, quindi, opportuno prendere in considerazione alcuni degli aspetti qualificanti del d.d.l. sulle D.A.T. che potrebbero ispirare il legislatore di domani, se non di oggi. Con specifico riferimento a questa iniziativa parlamentare e operando sull'analisi critica di alcuni casi pratici che si pongono all'attenzione medico legale, il presente lavoro intende offrire dei criteri di valutazione sui principi enunciati nel d.d.l., evidenziandone i punti di forza, il profilo bioetico, le criticità e, conseguentemente, i possibili scenari che potrebbero derivare da una sua conversione in legge.
La supremazia della legge e la sua applicazione imparziale, è noto, costituiscono uno degli elementi portanti di un ordinamento giuridico incentrato sul principio della separazione dei poteri funzionale a garantire le libertà del cittadino a fronte di possibili abusi e/o arbitri perpetrati dagli organi preposti all'esercizio delle funzioni fondamentali dello Stato. A tal fine, la magistratura costituisce un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere dello Stato e i singoli giudici sono chiamati ad esercitare lo "ius dicere" in posizione di terzietà ed imparzialità. A garanzia delle guarentigie costituzionalmente riconosciute alla magistratura (nel suo insieme, quale ordine) e ai singoli magistrati preposti all'applicazione imparziale della legge presiede il Consiglio Superiore della Magistratura, organo deputato, in particolare, all'adozione dei provvedimenti riguardanti lo status dei magistrati e che, insieme al Ministro della Giustizia, compartecipa, ciascuno secondo le proprie specifiche attribuzioni, allorganizzazione dei servizi in materia di giustizia onde garantire effettività alla tutela giudiziaria dei diritti e degli interessi giuridicamente rilevanti. Invero, nel bilanciamento tra valori parimenti significativi, tra loro (anche solo occasionalmente) in conflitto, all'interno di uno Stato di diritto, spicca un modello teorico di "check and balances" capace di opporsi alla deteriore tendenza verso l'autoreferenzialità dei singoli poteri dello Stato; ciò vale, in particolare, con riferimento alla posizione rivestita dalla magistratura quale ordine autonomo ed indipendente al fine di impedire la trasformazione delle guarentigie in fattori di isolamento, con la conseguente formazione di una casta chiusa di soggetti irresponsabili, ma dotati di poteri molto incisivi. In tale ottica, risulta essenziale procedere ad un'attenta disamina dei limiti posti all'esercizio del potere discrezionale di apprezzamento rimesso dall'ordinamento in favore del Consiglio Superiore della Magistratura alla luce del sindacato giurisdizionale esercitato dal giudice amministrativo sugli atti e provvedimenti adottati dallorgano di autogoverno dei magistrati ordinari.
., il giudizio discrezionale formulato dal Prefetto in ordine alla capacità personale di abuso da parte del soggetto detentore è sindacabile solo sotto il profilo dell'illogicità, in quanto la detenzione delle armi si caratterizza, da un lato, per un'intrinseca pericolosità e, dall'altro, per la tenuità di un interesse socialmente apprezzabile, con la conseguenza che per l'adozione del decreto di divieto è sufficiente il convincimento dell'Amministrazione in ordine alla possibilità che il detentore abusi dell'autorizzazione.
In tutti questi casi, si tratta di effettuare un bilanciamento fra esigenze, entrambe meritevoli di tutela, ma spesso contrapposte: da un lato, evitare che l'estinzione della società (specie in corso di causa) si presti ad abusi, con cancellazioni strumentali dal registro delle imprese; dall'altro lato, tutelare la certezza del diritto, nel rispetto della scelta che il legislatore ha compiuto (con la riforma del 2003) nel definire una volta per tutte il momento terminativo delle società, e con l'osservanza delle peculiarità del sistema tributario (in cui spicca il disposto dell'art. 36 d.p.r. n. 602 del 1973). Su tali questioni, in più occasioni, si è interrogata la giurisprudenza di merito e la dottrina, e, di recente, esse sono state affrontate anche dalla Sezione quinta della Suprema Corte in ben sette pronunce, raggiungendo così nuovi "approdi" e ponendo nuovi "punti fermi", ma anche sollevando nuovi dubbi interpretativi, che, di recente, sono stati sottoposti al vaglio sia della Corte costituzionale che delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
Per altri ambiti (effetto di coordinamento delle concentrazioni e abusi) siamo ancora in attesa di progressi sostanziali, sia nell'analisi economica sia nelle tecniche di valutazione empirica, tali da affrancarci completamente dalla nozione di mercato rilevante. In tali ambiti quest'ultima continua pertanto a mantenere una sua qualche utilità, anche se richiede di essere affiancata da ulteriori indicatori.
La specifica disciplina del reclutamento del personale scolastico, ai fini della prevenzione degli abusi derivanti dal ricorso ai contratti a termine, costituisce una "norma equivalente" ai sensi della clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro, in quanto è legittimata dalla sussistenza di "ragioni obiettive", in particolare, della necessità di assicurare la continuità del servizio scolastico - obiettivo di rilevanza costituzionale - a fronte di eventi contingenti, variabili ed in definitiva imprevedibili, non solo nelle loro concrete ricadute a livello territoriale per la popolazione scolastica interessata, ma anche nella collocazione temporale. In ossequio al principio di cui all'art. 97 Cost., secondo cui si accede all'impiego presso una P.A. mediante procedura concorsuale, e dovendosi ritenere la normativa speciale sul reclutamento a termine del personale scolastico conforme alle norme comunitarie, non sussiste il diritto del personale precario alla stabilizzazione del proprio rapporto di lavoro a termine mediante conversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato. Né, consequenzialmente, sussiste il diritto al risarcimento dei danni lamentati in ragione della conclusione di più contratti a termine seguenti luno allaltro.
Numerose le vicende processuali oggetto di disamina: in primis, quelle inerenti il contratto a termine e il trasferimento d'azienda; vicende, i cui esiti hanno inevitabilmente condizionato i recenti provvedimenti legislativi, nelle quali lo Stato ha assunto la doppia veste di parte processuale e di legislatore, intervenendo sovente e in maniera assai controversa, al fine di prevenire il proliferare del contenzioso e - in definitiva - di impedire la tutela dei diritti dei lavoratori pubblici contro gli abusi statali e parastatali. Si tratta di vicende nelle quali il dialogo tra le Supreme Corti nazionali e le Corti europee ha assunto tratti di notevole vivacità, anche per quella che l'A. definisce "autarchia nazionale rispetto alle politiche comunitarie e di integrazione europea".
Di conseguenza anche la definizione dei mercati rilevanti è poco funzionale all'individuazione dei possibili abusi, avvenuti proprio perché non erano chiarite competenze e responsabilità nella rete dell'"incumbent" dove operano anche i concorrenti.
Per questo è finalmente giunta l'ora che, per la sua importanza, tale clausola venga ''salvaguardata'', al fine di evitare ulteriori ''abusi'', come correttamente si propone il disegno di legge delega di riforma fiscale.
Nuovi abusi contrattuali: percorsi di una clausola generale
Con la legge in commento, che ratifica la Convenzione del Consiglio d'Europa ''per la protezione dei bambini contro lo sfruttamento e gli abusi sessuali'' (Lanzarote, 25 ottobre 2007) sono state introdotte significative novità ai reati di pedopornografia caratterizzate da un'anticipazione della punibilità anche a condotte prodromiche rispetto alla realizzazione dei reati di cui agli art. 600 ss. c.p., al fine di predisporre una tutela rafforzata allo sviluppo psicofisico del minore sfruttato, che comportano dei problemi di compatibilità con il principio costituzionale di offensività.
La decisione appare fortemente condizionata da una clausola dell'atto istitutivo del trust in oggetto, che prevedeva l'estinzione del medesimo, a seguito del compimento di "gravi abusi" nell'amministrazione da parte del trustee. La sostituzione del trustee nel diritto dei trust si fonda, invece, sull'ininfluenza della vicenda rispetto alla continuità del trust e sulla automaticità del trasferimento delle posizioni soggettive. Ai fini della pubblicità immobiliare, si ritiene che la trascrizione della relativa vicenda possa fondarsi sul disposto dell'art. 2645 c.c., norma che assicura alla relativa formalità la tipica efficacia dichiarativa, prevista dall'art. 2644 del medesimo codice. La trascrizione dell'atto o del provvedimento che implica sostituzione del trustee potrà, altresì, concorrere - unitamente agli altri elementi richiesti dall'art. 2652, n. 6, c.c. - alla attuazione di quella fattispecie complessa idonea a produrre la "sanatoria" dei vizi di nullità del titolo (c.d. pubblicità sanante).
Solo un approccio valutativo di questo tipo consentirà di garantire la necessaria uniformità dei giudizi evitando gli abusi generati dalla"incondizionata discrezionalità" dei giudici, legittimata e causata al contempo, dalla genericità della legge.
La Corte di cassazione affronta il tema dell'utilizzabilità delle acquisizioni probatorie ottenute mediante attività sotto copertura, delimitando i confini delle medesime rispetto a quelle metodiche investigative che viceversa si risolvono in una vera e propria pressione o "incitement" al crimine del soggetto sottoposto ad indagini "undercover" e sottolinea come eventuali abusi da parte delle forze di polizia possano avere dei riverberi sul piano disciplinare e penale, con ulteriori riflessi sul piano probatorio, determinando l'"induzione e l'incitamento al reato ... non solo la responsabilità penale dell'agente, ma l'inutilizzabilità della prova acquisita, per contrarietà dei principi del giusto processo, e rende l'intero procedimento suscettibile di un giudizio di non equità ai sensi dell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali".
Di conseguenza, qualora l'imposta sia illegittimamente addebitata, il sistema IVA reagisce contro eventuali possibili abusi richiedendo il "versamento" di tale imposta al cedente. Come affermato dalla Corte di giustizia UE, nella sentenza relativa alla causa C-643/11 del 2013, si tratta di un obbligo cautelativo, limitato dalla possibilità, che deve essere prevista dagli Stati membri, di rettificare le imposte indebitamente fatturate. Tale procedura di rettifica andrebbe applicata nel rispetto del principio di simmetria, in modo tale che alla negazione del diritto alla detrazione in capo al cessionario segua la possibilità di recupero dell'imposta da parte del cedente nei confronti dell'Erario.
., dopo aver enucleato il rapporto esistente fra l'attività di direzione e coordinamento ed il controllo societario, approfondisce il tema della legittimazione attiva e passiva nell'azione di responsabilità per abusi di direzione unitaria, da un lato, affrontando la controversa questione della legittimazione della società etere diretta ad esperire tale azione di responsabilità e, dall'altro, circoscrivendo l'ambito dei possibili legittimati passivi ed esaminando i problemi della "holding" individuale e degli enti pubblici territoriali che si avvalgono per la erogazione dei servizi pubblici di società interamente partecipate.
Troppe volte i ''mini-abusi'' non confliggono con la tutela dell'ambiente e del territorio ma con il puntiglio delle amministrazioni locali: vanno senz'altro evitati e repressi e non scrivendo leggi nuove ma applicando con maggiore decisione (e buon senso) quelle che ci sono.
L'A. muove dalle recenti novità introdotte alla legge fallimentare con particolare riferimento alle novellate disposizioni introdotte in ambito penalistico di cui all'art. 217 bis che esenta l'imprenditore dal rischio di revocazione per le condotte assunte nell'applicazione dei nuovi strumenti ed all'art. 236 bis, di nuova formulazione, finalizzato a prevenire gli abusi valutativi da parte del professionista attestatore chiamato a verificare la correttezza dei dati aziendali e la fattibilità delle proposte dell'imprenditore in crisi.
L'articolo mette in evidenza l'impostazione del recente Manuale di Gustavo Visentini sulla s.p.a. particolarmente informata e attenta alla realtà economica, che lo rende utile non solo a studenti e studiosi, ma allo stesso legislatore se vorrà tutelare in modo più effettivo i soci dagli abusi. Per Visentini la s.p.a. si identifica con il capitalismo ed è uno strumento giuridico dell'autonomia privata nel quale l'interesse sociale è quello comune dei soci reso tale dalle decisioni gestorie assunte di volta in volta. E dunque fondamentale la raccolta dei capitali privati sul mercato e l'articolo si sofferma, in particolare, sugli strumenti finanziari partecipativi e sull'art. 2411, ultimo comma, c.c., cercando di circoscriverne l'applicazione agli strumenti nei quali il rimborso partecipa in parte, ma non totalmente, al carattere naturalmente eventuale delle pretese collegate alle azioni.
Il ridimensionamento della rilevanza penale degli abusi edilizi
Per non creare uno squilibrio tra la posizione finanziaria dell'esportatore e quella del suo fornitore, la soluzione sarebbe la completa abolizione del sistema, eliminando così anche i possibili abusi e gli onerosi adempimenti, mediante la concessione di una corsia preferenziale nei rimborsi a favore degli esportatori. Altre semplificazioni potrebbero prevedersi in tema di controllo delle dichiarazioni d'intento, con riferimento alle quali il disegno di legge "semplificazioni" già propone il ribaltamento degli adempimenti più gravosi sul soggetto che beneficia dell'agevolazione, cioè l'esportatore.
Accademia della crusca
