Avvallando il potere delle legislature statali di controllare le imprese monopolistiche attraverso la determinazione amministrativa delle tariffe, Waite enunciò la dottrina della property affected with a public interest, che costituisce una pietra miliare dell'interventismo economico e traccia un confine tra potere giudiziario e potere legislativo, rimettendo il sindacato di ultima istanza sugli eventuali abusi commessi dal legislatore nel conformare la libertà economica al responso delle urne ("people must resort to the polls not to the courts"). Negli anni '80 il precario equilibrio tra public purpose e ragioni dell'impresa si incrina e la Corte getta le basi per la estensione alle corporations delle guarentigie offerte dal XIV Emendamento. La equal protection diventa uno scudo per proteggere le imprese da leggi intrusive di contenuto sostanzialmente espropriativo. Questo nuovo garantismo, oltre che nella corporate theory, trova un ulteriore puntello nella commerce clause, utilizzata dalla Corte Suprema come grimaldello per scardinare il potere degli Stati in materia di tariffe ferroviarie (Wabash, St. Louis and Pacific Railway Co. V. Illinois, 1886). Con l'avvento alla presidenza di Melville W. Fuller, la Corte comincia a colpire varie disposizioni statali in materia tariffaria per violazione del due process, inteso come limite sostanziale oltre che procedurale, rivendicando alle corti il potere di verificare in sede di judicial review la ragionevolezza e congruità delle tariffe ferroviarie. La Corte, per un verso, asseconda il processo di centralizzazione della politica tariffaria attestata dalla istituzione della Interstate Commerce Commission (1887) e, per altro verso, ribadisce che le tariffe ferroviarie devono essere just and reasonable, proprio come prevede la legge istitutiva della prima indipendent regulatory commission. La politica antitrust, inaugurata con lo Sherman Act del 1890, diventa un altro terreno di scontro giudiziario tra i teorici del laissez-faire e gli assertori dell'intervento regolatorio dello Stato. La Corte nel c.d. sugar trust case del 1895, avvalendosi surrettiziamente della commerce clause, impedisce lo scioglimento di un cartello tra raffinerie di zucchero e riesce di fatto a paralizzare la legislazione antitrust per ben tre lustri. Una correzione di rotta in senso interventista si rinviene nel primo decennio del Novecento, quando il giudice Harlan in Northern Securities Co. v. U.S. (1904) rilegge lo Sherman Act come legge trustbusting. Il trend si rafforza nel 1905 con il caso Swift&Co. v. United States, nel quale il giudice Holmes restituisce vitalità alla legislazione antitrust, bollando come illegale un accordo di cartello tra produttori di carne in scatola all'interno di un solo stato, per l'incidenza del loro comportamento sui prezzi al consumo praticati in tutta l'Unione. Si deve a questa ondivaga giurisprudenza della Corte Suprema e all'uso ambiguo della rule of reason come parametro dello scrutinio di legittimità costituzionale se il Clayton Act del 1914, istitutivo della Federal Trade Commission, ha configurato l'ambito operativo dell'agenzia antitrust, lasciando ampi margini discrezionali alle attività di rule-making e di adjudication. Al di là delle propensioni anti-interventiste che ne hanno propiziato la formulazione, la dottrina del substantive due process, elaborata dalla Corte Suprema nel periodo in esame, si può considerare un pilastro della judicial review. L'attuale controllo giurisdizionale sull'attività regolatoria, ancorché basato su standards legislativi piuttosto che costituzionali, costituisce il più significativo legato della risalente giurisprudenza della Corte Suprema: difatti, il test di ragionevolezza da strumento privilegiato del sindacato di costituzionalità si è convertito in canone ordinario della judicial review, teso a garantire i diritti economici conformati, compressi o conculcati dall'attività regolatoria, che utilizza principi costituzionali ormai codificati come standards legislativi dell'azione amministrativa.
Con la direttiva n. 2003/6/CE e le disposizioni recanti le relative misure di attuazione è stata introdotta a livello comunitario una normativa organica in materia di abusi di mercato, intervenendo su materie già armonizzate e regolamentando fattispecie manipolative precedentemente non considerate e, pertanto, trattate diversamente ovvero non disciplinate dalle legislazioni dei singoli Stati membri. Nell'ordinamento italiano il recepimento della direttiva è stato disposto dalla legge n. 306/2003, che ha rimandato a successivi decreti per le misure tecniche di attuazione. Al momento in cui si scrive la questione è discussa nell'ambito del dibattito relativo all'adozione dei provvedimenti a tutela del risparmio.
E' pure previsto, in alcuni casi, un maggiore rigore sanzionatorio per le opere non condonabili e per gli abusi futuri. Vi è dunque il dichiarato proposito, che si spera si concretizzi, di dare una veste organica e definitiva ai rimedi contro l'abusivismo edilizio affinché, chiusa questa fase, il territorio non abbia più a subire devastazioni.
Accademia della crusca
