È altresì fatto divieto di raccogliere, memorizzare o diffondere informazioni sui lavoratori che non siano strettamente attinenti alle loro attitudini professionali e al loro inserimento lavorativo; h) coordinamento delle disposizioni sull'incontro tra domanda e offerta di lavoro con la disciplina in materia di lavoro dei cittadini non comunitari, nel rispetto della normativa vigente in modo da prevenire l'adozione di forme di lavoro irregolare, anche minorile, e sommerso e al fine di semplificare le procedure di rilascio delle autorizzazioni al lavoro; h) eliminazione del vincolo dell'oggetto sociale esclusivo per le imprese di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo di cui all'articolo 2 della legge 24 giugno 1997, n. 196, e per i soggetti di cui all'articolo 10, comma 2, del decreto legislativo 23 dicembre 1997, n. 469, e successive modificazioni, garantendo un periodo transitorio di graduale adeguamento per le società già autorizzate; i) identificazione di un unico regime autorizzatorio o di accreditamento per gli intermediari pubblici, con particolare riferimento agli enti locali, e privati, che abbiano adeguati requisiti giuridici e finanziari, differenziato in funzione del tipo di attività svolta, comprensivo delle ipotesi di trasferimento della autorizzazione e modulato in relazione alla natura giuridica dell'intermediario, con particolare riferimento alle associazioni non riconosciute ovvero a enti o organismi bilaterali costituiti da associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative a livello nazionale o territoriale, ai consulenti del lavoro di cui alla legge 11 gennaio 1979, n. 12, nonché alle università e agli istituti di scuola secondaria di secondo grado, prevedendo, altresì, che non vi siano oneri o spese a carico dei lavoratori, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7 della Convenzione dell'Organizzazione Internazionale del Lavoro (OIL) del 19 giugno 1997, n. 181, ratificata dall'Italia in data 1º febbraio 2000; l) abrogazione della legge 23 ottobre 1960, n. 1369, e sua sostituzione con una nuova disciplina basata sui seguenti criteri direttivi: 1) autorizzazione della somministrazione di manodopera, solo da parte dei soggetti identificati ai sensi della lettera l); 2) ammissibilità della somministrazione di manodopera, anche a tempo indeterminato, in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo od organizzativo, individuate dalla legge o dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative; 3) chiarificazione dei criteri di distinzione tra appalto e interposizione, ridefinendo contestualmente i casi di comando e distacco, nonché di interposizione illecita laddove manchi una ragione tecnica, organizzativa o produttiva ovvero si verifichi o possa verificarsi la lesione di diritti inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al prestatore di lavoro; 4) garanzia del regime della solidarietà tra fornitore e utilizzatore in caso di somministrazione di lavoro altrui; 5) trattamento assicurato ai lavoratori coinvolti nell'attività di somministrazione di manodopera non inferiore a quello a cui hanno diritto i dipendenti di pari livello dell'impresa utilizzatrice; 6) conferma del regime sanzionatorio civilistico e penalistico previsto per i casi di violazione della disciplina della mediazione privata nei rapporti di lavoro, prevedendo altresì specifiche sanzioni penali per le ipotesi di esercizio abusivo di intermediazione privata nonché un regime sanzionatorio più incisivo nel caso di sfruttamento del lavoro minorile; 7) utilizzazione del meccanismo certificatorio di cui all'articolo 5 ai fini della distinzione concreta tra interposizione illecita e appalto genuino, sulla base di indici e codici di comportamento elaborati in sede amministrativa che tengano conto della rigorosa verifica della reale organizzazione dei mezzi e dell'assunzione effettiva del rischio di impresa da parte dell'appaltatore; m) attribuzione della facoltà ai gruppi di impresa, individuati ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile nonché ai sensi del decreto legislativo 2 aprile 2002, n. 74, di delegare lo svolgimento degli adempimenti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, alla società capogruppo per tutte le società controllate e collegate, ferma restando la titolarità delle obbligazioni contrattuali e legislative in capo alle singole società datrici di lavoro; o) abrogazione espressa di tutte le normative, anche se non espressamente indicate nelle lettere da a) a n), che sono direttamente o indirettamente incompatibili con i decreti legislativi emanati ai sensi del presente articolo; p) revisione del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 18, che ha modificato l'articolo 2112 del codice civile in tema di trasferimento d'azienda, al fine di armonizzarlo con la disciplina contenuta nella presente delega, basata sui seguenti criteri direttivi: 1) completo adeguamento della disciplina vigente alla normativa comunitaria, anche alla luce del necessario coordinamento con la legge 1º marzo 2002, n. 39, che dispone il recepimento della direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti; 2) previsione del requisito dell'autonomia funzionale del ramo di azienda nel momento del suo trasferimento; 3) previsione di un regime particolare di solidarietà tra appaltante e appaltatore, nei limiti di cui all'articolo 1676 del codice civile, per le ipotesi in cui il contratto di appalto sia connesso ad una cessione di ramo di azienda; q) redazione, entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, di uno o più testi unici delle normative e delle disposizioni in materia di mercato del lavoro e incontro tra domanda e offerta di lavoro.
Il comportamento contrario a buona fede, e quindi abusivo, non è, pertanto, solo appannaggio delle maggioranze: la dottrina e qualche giudice (sino ad oggi non nazionale) hanno in proposito manifestato preoccupazione per una minoranza spesso "minacciosa", che riesce ad impedire modifiche dello statuto o a paralizzare deliberazioni che, come accade per l'aumento del capitale, richiedono una maggioranza qualificata.
Vengono quindi discussi gli aspetti medico-legali dei trattamenti non convenzionali, con particolare riguardo alla liceità dei trattamenti in questione, al consenso dei medesimi, ai risvolti penalistici in tema di esercizio abusivo della professione ed agli aspetti di responsabilità professionale. Da ultimo, viene sottolineata l'attuale necessità di un'integrazione tra sistema universitario e mondo professionale al fine di istituzionalizzare la formazione di operatori della sanità nel campo dei trattamenti non convenzionali, nell'auspicio di un definitivo inquadramento normativo della materia.
Anche nel nostro sistema di protezione del diritto di autore l'utilizzo abusivo di singoli elementi di una composizione musicale costituisce plagio a condizione che tali elementi attengano alle componenti creative dell'opera plagiata. Il plagio può aversi anche nel caso di variazioni musicali che non costituiscano di per sé opera originale a norma dell'art. 2, n. 2, della legge sul diritto di autore.
Nel secondo caso, correttamente, la sentenza commentata fa salvi i poteri autoritativi di acquisizione dell'immobile abusivo da parte della P.A., anche in danno dell'acquirente in sede giudiziaria. Essenziale, quindi, da una parte una valutazione adeguata dell'immobile, che mantiene comunque un suo valore di uso; dall'altra, la corretta informazione del possibile acquirente sull'effettivo stato giuridico dell'immobile posto in vendita.
Pertanto, molto correttamente la Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che il reato di accesso abusivo non è configurabile nel caso in cui un soggetto acceda ad un area "informatica" comune (es. aree aziendali intranet) grazie all'utilizzo della propria password e duplichi una cartella o un file che altri soggetti, rimasti ignoti, hanno indebitamente trasferito (trascinandola con il mouse) da un altra area (protetta con specifica e differente password) in uso al datore di lavoro. A nulla rileva la consapevolezza che la cartella contenga dati riservati e che tali dati vengano comunque salvati su di un dischetto dal soggetto che ha avuto accesso all'area comune.
., pur sostenendo la tesi dell'inapplicabilità della disposizione in seguito al venir meno della figura dei concessionari nei servizi postali, ritiene preferibile il citato orientamento giurisprudenziale e propone un'analisi delle motivazioni che stanno alla base di questa opzione interpretativa, attraverso un analitico riferimento alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, vagliando, altresì, la possibilità che l'art. 2 comma 1 bis configuri Aiuto di Stato e che il comportamento di Poste Italiane sia censurabile in quanto abusivo di posizione dominante.
L'esercizio abusivo dell'autonomia negoziale da parte del contraente dotato di maggiore potere contrattuale costituisce un comportamento contrario a buona fede. La violazione delle regole di comportamento può incidere sulle regole di validità del contratto a valle del comportamento scorretto. Le problematiche del contegno omissivo non sono riconducibili a quelle relative al ruolo del silenzio nei procedimenti formativi del contratto.
In ragione dell'interpretazione sistematica e teleologica delle fattispecie, nonché della "direzione offensiva" del fatto, se il bene giuridico protetto dall'art. 326 c.p. è individuato nel buon funzionamento della pubblica amministrazione, che si estrinseca in concreto nel rispetto del dovere di segretezza (nelle ipotesi dei commi 1 e 2), non appare coerente la sanzione prevista dall'art. 615-ter c.p. aggravato (ex comma 2, n. 1), che tutela la "riservatezza informatica", in quanto anticipa la punizione a condotte prodromiche rispetto all'apprendimento o alla comunicazione di dati o informazioni contenuti nel sistema informatico, indipendentemente dalla loro natura, e potrebbe ontologicamente concorrere con la prima fattispecie, pur sovrapponendosi se la rivelazione delle informazioni costituisce la conseguenza (e il motivo) dell'accesso (o mantenimento) abusivo.
Infatti, la sanzione di una intesa avente oggetto distorsivo non può certamente fornire prova dell'esistenza di un effetto, e dunque di un danno privato; negli abusi escludenti, un danno alla concorrenza può non implicare un danno risarcibile ad un concorrente, in quanto non tutti i comportamenti escludenti dell'impresa dominante hanno necessariamente carattere abusivo, o non hanno un effetto escludente su tutti i suoi concorrenti. Pertanto, anche nelle azioni follow-on, è quasi indispensabile che l'Attore provi adeguatamente il nesso causale e quantifichi il danno. A questo fine, la metodologia più ragionevole è quella, frequentemente applicata dalle corti civili nelle liti commerciali, di costruire uno scenario ipotetico, che differisce da quello effettivo soltanto per il mancato verificarsi del comportamento dannoso. Tale scenario può essere creato in vari modi, che vengono discussi nell'articolo, tra i quali quello in generale preferibile, se le informazioni disponibili lo consentono, è la ricostruzione analitica, in base ad informazioni dettagliate sull'impresa, sui suoi piani, e sulla sua effettiva capacità di realizzarli in assenza dei comportamenti dannosi. Quando non si disponga di dati adeguati per questa ricostruzione, è possibile basarsi sull'andamento economico del mercato dell'impresa in un periodo precedente o successivo al verificarsi del comportamento dannoso (metodo before and after), oppure infine confrontare l'impresa danneggiata con un'altra impresa - fortemente simile ad essa - che però non abbia subito il comportamento dannoso (metodo yardstick,o benchmark). In tutti questi casi, la corte deve avere modo di convincersi che la differenza tra le due situazioni confrontate risulti, almeno in via preponderante, dal comportamento dannoso.
La mancanza di ragioni economiche non può rappresentare il metro per valutare l'assetto abusivo o elusivo di un'operazione. Nel nostro sistema esistono molteplici situazioni nelle quali le scelte del contribuente sono dominate da profili di mera opportunità fiscale, senza che quelle fattispecie declinino automaticamente nell'abuso o nell'elusione. Con riguardo all'ICI, non si può dubitare del fatto che la tassazione deve operare in ragione della reale natura del cespite. Il problema è stabilire se il vincolo pertinenziale sia stato creato o meno, sapendo che, laddove esso possa reputarsi meramente "apparente",l'infedele dichiarazione declinerà nell'evasione fiscale.
., la pronuncia di seguito annotata - apprezzabile là dove prospetta una reinterpretazione "globale" dell'art. 167 del d.lg. 196/2003 che ricollega alle norme incriminatrici ivi contenute la "clausola limitativa del tipo legale" prevista dal comma 3 dell'art. 5 del decreto medesimo - suscita perplessità quanto alla riconducibilità della condotta di estrazione di dati di traffico telefonico tramite l'accesso abusivo ad un sistema informatico protetto da misure di sicurezza nell'anzidetta clausola di limitazione. Tale interpretazione infatti sembra trascurare i principi-guida del microsistema normativo di riferimento, la finalità strumentale delle misure cautelari tipizzate dal "Codice" per la privacy, consistente nella eliminazione o quanto meno riduzione del rischio di "accesso non autorizzato" ai dati ed ai sistemi, nonché gli obiettivi dichiarati dal legislatore che sono quelli di garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, con particolare riferimento alla riservatezza, all'identità personale ed al diritto alla protezione dei dati personali.
In quest'ultimo caso, vi è un utilizzo abusivo e fraudolento del trust che, non perseguendo interessi meritevoli di tutela, produce effetti ripugnanti per il nostro ordinamento giuridico poiché mira ad aggirare le norme imperative (e pubblicistiche) che presiedono alla liquidazione fallimentare. Occorre però precisare che il giudice - la cui decisione è stata pienamente confermata dal collegio in sede di reclamo - non ha dichiarato la nullità del trust (per la quale si dovrà attendere - eventualmente - una prossima pronuncia di merito del Tribunale di Milano che è già stato investito della questione su istanza dalla curatela fallimentare), ma ha potuto esclusivamente rilevare la citata nullità al solo fine di rigettare una domanda cautelare che era stata avanzata dal trustee nominato dal guardiano del trust.
La Corte di cassazione si pronuncia sul controllo giudiziale relativo all'esercizio del recesso ad nutum da parte di una casa produttrice automobilistica nei confronti di un cospicuo numero di suoi concessionari, i quali lamentano il carattere abusivo del recesso. La pronuncia suscita interesse, e certo non mancherà il dibattito in dottrina tra gli studiosi impegnati a discutere e ridefinire le linee guida del nuovo diritto dei contratti, anche alla luce dell'ampiezza argomentativa con cui la Suprema Corte ha ritenuto di motivare la decisione di cassare con rinvio una sentenza che, a dire del giudici di legittimità, non avrebbe valutato se il recesso ad nutum contrattualmente previsto fosse stato in concreto esercitato correttamente o, al contrario, abusivamente, in tal modo perseguendo il recedente fini diversi e ulteriori rispetto a quelli consentiti dall'ordinamento (è quasi testualmente una delle espressioni dell'articolata motivazione). Al centro dell'elaborato percorso motivazionale la Corte colloca il concetto, tradizionalmente materia di dibattito tra i giuristi di ogni epoca, di abuso del diritto, chiamato ad operare come criterio decisivo per la soluzione di una delle più frequenti controversie nei rapporti tra imprese attive nel settore della distribuzione commerciale
Il contratto o il negozio giuridico abusivo è il mezzo che consente l'ottenimento di un indebito vantaggio tributario ed è, pertanto, "inopponile" all'erario. La decisione in commento richiama espressamente questi risultati giurisprudenziali e, in modo innovativo, accosta la nozione di divieto di abuso del diritto a quella di contratto simulato o nullo perché in frode alla legge. In base al divieto di abuso del diritto, il presupposto del risparmio fiscale indebito è la realizzazione di contratti o negozi giuridici al fine di applicare una norma tributaria favorevole. Il riferimento alle ragioni economicamente apprezzabili, contenuto nel principio di abuso del diritto elaborato dalle SS.UU., ne limita l'applicazione alle operazioni compiute nell'ambito di un'impresa o di un'attività professionale. Infine, il divieto in questione, come definito dalle SS.UU., non riguarda quelle norme di favore costituenti un'agevolazione fiscale.
Interrogata circa la compatibilità col diritto sovranazionale di una disciplina interna, come quella spagnola, che ammetta la possibilità per il giudice nazionale di operare una verifica del carattere abusivo delle clausole vertenti "sulla definizione dell'oggetto principale del contratto" o "sulla perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall'altro", la Corte ha ritenuto (con una pronuncia che solleva alcune perplessità) che la previsione, all'interno di uno dei Paesi europei, di un siffatto accertamento giudiziario non contrasta con il diritto dell'Unione, considerata la facoltà, concessa ai legislatori nazionali dall'art. 8 della direttiva comunitaria in questione, di elaborare meccanismi più severi di tutela dei consumatori.
Nell'articolo si dà atto peraltro sia delle critiche mosse allo strumento soprattutto in considerazione del fatto che la corretta esecuzione degli adempimenti non coincide affatto con l'attestazione della loro coerenza con il debito retributivo verso i lavoratori sia del rilievo che le parti sociali del settore edile hanno assegnato al DURC, ritenendolo un efficace strumento di base per il contrasto alla concorrenza sleale, al lavoro abusivo e irregolare e per il sostegno della qualità della filiera produttiva, tanto da averlo inserito tra le disposizioni di 242 contratti integrativi provinciali (praticamente in tutti i settori dell'industria, artigianato e cooperative edili delle province italiane). La stessa cosa progressivamente ha fatto il legislatore.
Si considerano aventi carattere abusivo, e possono, quindi, essere disconosciute dall'amministrazione finanziaria, quelle pratiche che, pur formalmente rispettose del diritto interno o comunitario, siano poste in essere al principale scopo di ottenere benefici fiscali. B) L'onere della prova a carico dell'amministrazione finanziaria secondo l'orientamento della giurisprudenza. La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha sinora affermato che incombe all'amministrazione finanziaria l'onere di spiegare, anche nell'atto impositivo, perché la forma giuridica od il complesso di forme giuridiche impiegate abbiano carattere anomalo o inadeguato rispetto all'operazione economica intrapresa, mentre è onere del contribuente provare l'esistenza di un contenuto economico dell'operazione diverso dal mero risparmio fiscale. C) La necessaria verifica del se l'operazione rientri in una normale logica di mercato, di natura meramente organizzativa, di miglioramento strutturale e funzionale dell'impresa. La Suprema Corte afferma che l'applicazione del principio, qualunque sia la sua matrice, deve essere massima quando non si tratti di operazioni finanziarie - come avviene nei casi di dividendi washing e di dividendi stripping -, di artificioso frazionamento di contratti o di anomala interposizione di stretti congiunti, ma di ristrutturazioni societarie, soprattutto quando le stesse avvengono nell'ambito di grandi gruppi d'imprese.
Esaminando una controversia riguardante il rimborso di crediti d'imposta maturati su dividendi percepiti da alcune società residenti in Italia sulla base della normativa convenzionale italo-britannica sul divieto di doppia imposizione, la Commissione tributaria regionale abruzzese riconosce, "coraggiosamente", la sussistenza di valide ragioni economiche all'interno di operazioni che, viste nella loro astrattezza, risulterebbero invece censurabili sotto il profilo abusivo. In linea con quanto già affermato dalla Corte di cassazione, si pone così un limite alle possibili contestazioni del Fisco, per la validità delle quali non è sufficiente una mera descrizione di operazioni che, viste nella loro struttura generale, appaiono connotate da abuso del diritto. Sembra quindi che la giurisprudenza abbia preso coscienza della portata dirompente di quel principio che essa stessa ha creato e ne stia, in alcuni casi, ridimensionando l'applicazione.
Peraltro, dal momento che quest'ultima finalità non può di per sé ritenersi decisiva al fine del giudizio circa il carattere abusivo di un'operazione, il Fisco non può esimersi dal dimostrare lo sviamento ("rectius", la distorsione) che ha determinato un abuso del diritto previsto da una determinata disposizione fiscale, ciò che dovrebbe porre un freno alla recente, ingiustificata, tendenza a procedere a recuperi d'imposta ad ogni costo.
La sentenza n. 1372 ha in particolare precisato che una operazione economica, oltre allo scopo di ottenere vantaggi fiscali, può perseguire diversi obiettivi, di natura commerciale, finanziaria, contabile ed integra gli estremi del comportamento abusivo qualora e nella misura in cui tale scopo si ponga come elemento predominante ed assorbente della transazione tenuto conto sia della volontà delle parti implicate che del contesto fattuale e giuridico in cui la transazione stessa viene posta in essere, con la conseguenza che il divieto di comportamenti abusivi non vale più ove quelle operazioni possono spiegarsi altrimenti che con il mero conseguimento di risparmi di imposta. La successiva sentenza n. 3947 ha a sua volta affermato che per ritenere elusiva un'operazione effettuata da una società, l'Amministrazione finanziaria ha l'onere di dimostrare le ragioni dell'irrazionalità dell'operazione medesima. La problematica dell'abuso del diritto appare tuttavia ancora irrisolta stante, appunto, l'altalenante orientamento che si è formato nella stessa giurisprudenza della stessa Cassazione. Una possibile soluzione può essere individuata nell'intervento del legislatore tributario il quale dovrà riuscire nel non facile compito di contemperare, da una parte, le esigenze imprenditoriali con riferimento alle scelte gestionali e, dall'altra, evitare che dette scelte siano destinate a favorire operazioni elusive aventi il solo fine di conseguire risparmi di imposta. L'intervento è diretto a fornire un contributo alla definizione dell'ormai risalente problematica.
Il trasferimento dei fabbricati o loro parti è impedito se mancasse del tutto la concessione/licenza o l'opera edificata non annoveri alcunché in comune con le stesse, sicché l'edificio sarebbe totalmente abusivo. È possibile che in corso di giudizio, prolungatosi nei gradi del merito, ricorso per cassazione e rinvio, l'immobile oggetto del contratto di vendita consegua la rivalutazione rispetto al prezzo convenuto alla redazione del preliminare. Ma, i promittenti venditori non possono invocare nel procedimento di esecuzione specifica l'adeguamento dell'ammontare del corrispettivo. La sentenza da emanare volge ad attuare gli impegni assunti dalle parti e resta esclusa la rivalutazione del prezzo dell'immobile in conseguenza del mutamento dei valori di mercato intervenuti. Per di più il contratto preliminare svolge funzione vincolativa sulla formazione del definitivo in quanto esiste tra loro un collegamento genetico.
L'attività del terzo che, invece, fuori del caso di concorso nel reato, contribuisca al successo del phishing attack sostituendo o trasferendo denaro o altre utilità provenienti dai delitti dolosi attribuibili al phisher (quali, ad esempio, la truffa, la frode informatica, l'accesso abusivo da un sistema informatico o telematico o la diffusione abusiva di codici di accesso) oppure compiendo altre" operazioni idonee ad ostacolarne l'identificazione" della provenienza delittuosa, può integrare gli estremi dei reati di ricettazione e riciclaggio. L'elemento soggettivo richiesto dall'art. 648-bis c.p., estendendo il principio espresso dalla recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in materia di dolo nel reato di ricettazione, comporta la consapevolezza (generica) della provenienza delittuosa del denaro, del bene o delle altre utilità e la volontà di ostacolare la relativa identificazione, ed è compatibile con il dolo eventuale, ma esso deve trovare riscontri in circostanze fattuali e oggettive inequivoche e non basate su un semplice motivo di sospetto.
Se questa autorizzazione è concessa (dallo Stato, dalla Regione o dalle Amministrazioni locali) l'intervento è legittimo, mentre se l'autorizzazione non viene concessa l'eventuale intervento diventa abusivo. Il "mostro di Fuenti" in Campania ha resistito impavido per oltre vent'anni dalle prime denunce di "Italia Nostra", per essere infine abbattuto solo dopo alcune battaglie giudiziarie. Allo stesso modo i peggiori scempi urbanistici sono stati consumati con l'assenso delle amministrazioni locali. È possibile citare qui i casi di Monticchiello e Casole d'Elsa in Toscana. Le esperienze negative di questi comportamenti pubblici inducono ad assumere una posizione molto restrittiva, se si vuole veramente garantire la sopravvivenza e l'intangibilità di alcuni edifici e ambiti paesistici di valore universale e fondamentale anche per l'economia del turismo straniero.
Infatti, l'adesione all'orientamento che rinviene nella buona fede il fondamento della norma in questione ed i recenti interventi della giurisprudenza civile, propensa ad estendere anche alla fase patologica del rapporto obbligatorio il campo di applicazione del principio di correttezza e, per conseguenza, a sanzionare le condotte processualmente scorrette con gli strumenti del divieto dell'abuso del diritto, porta a ritenere che il giudice debba valutare caso per caso, "la concreta esigibilità" del comportamento processuale, al fine di evidenziare se nell'ipotesi di specie, in una logica costi-benefici, il ritardo od il mancato esperimento della tutela giurisdizionale si riveli comportamento abusivo e, come tale, idoneo ad aggravare la posizione debitoria, senza corrispondenti vantaggi per il creditore, con conseguente limitazione del quantum risarcibile.
Il presente scritto ripercorre, sinteticamente, la cronistoria della formazione della legge anti-monopolistica cinese, presenta in forma schematica le principali tematiche concorrenziali trattate dalla nuova legge - accordi di monopolio, abuso di posizione dominante e operazioni di concentrazione - soffermandosi poi sulla questione peculiare dei monopoli amministrativi, ovvero il divieto dello sfruttamento abusivo del potere da parte del governo nazionale, o dei governi locali e regionali, al fine di proteggere le imprese domestiche, soprattutto quelle statali, dalla concorrenza. Particolare attenzione è riservata alla questione, ancora aperta, relativa a quale autorità avrà il potere di applicare la nuova disciplina, in quanto le autorità designate dovranno confrontarsi con la già esistente struttura di "enforcement", che prevede tre distinte autorità garanti della concorrenza. Il moltiplicarsi di agenzie funzionalmente competenti potrebbe generare interferenze, conflitti e perdita di risorse, con conseguenze negative sull'attività; investigativa, mentre è ancora poco chiara l'eventuale possibilità di delegare, o di coordinare, i poteri delle diverse autorità. Si conclude analizzando criticamente le questioni ancora aperte e i profili meno chiari, sì da offrire spunti di riflessione e sollevare ulteriori interrogativi.
L'azione del legislatore francese si è articolata su due versanti, la lotta all'utilizzo abusivo dell'istituto e la definizione di uno statuto specifico di tutela dello stagista, ma mentre sul primo aspetto sembrano essersi compiuti dei passi avanti, sul secondo la normativa rimane lacunosa ed eccessivamente influenzata da tecniche di regolazione tipiche del lavoro subordinato, in particolare temporaneo. l punti più controversi della disciplina francese riguardano la previsione di una gratifica monetaria per lo stagista e di una serie di diritti (dall'accesso alle attività sociali e culturali dell'impresa, al computo del periodo di stage, in caso di assunzione, nel calcolo del periodo di prova e dei diritti legati all'anzianità) che, se condivisibili nelle intenzioni, rischiano di snaturare l'essenza dello stage. La letteratura francese sull'argomento, rapidamente richiamata nel contributo, suggerisce il rischio di assimilazione degli stage ad una forma di lavoro sotto retribuito e sub-garantito, che rischierebbe di mettere in ombra la specificità dell'istituto, cioè il suo contenuto formativo. L'A. propone, dunque, una più attenta riflessione sulle misure che possono contribuire a definire lo stage partendo dalla sua specificità, cioè il suo configurarsi come momento di apprendimento di competenze professionali in situazioni di compito. Appare quindi necessario individuare il posto degli stage nel panorama francese dei dispositivi di inserimento occupazionale dei giovani, in modo da comprenderne la funzione specifica. Solo l'individuazione delle finalità dell'istituto, e non una definizione della sua essenza in astratto o per assimilazione alla figura del lavoratore, consentirebbe l'adozione di profili regolatori specifici, in grado di ridurne l'ambiguità. Il contributo si conclude con alcuni spunti di riflessione sull' esperienza italiana, anch' essa caratterizzata da recenti tentativi di ridefinizione del quadro normativo in direzione di un rafforzamento della tutela dei giovani stagisti contro l'utilizzo abusivo dell'istituto.
Da ciò derivano altre conseguenze, in relazione alle figure dell' "utilizzatore temporaneo" ed "abusivo", in quanto gli artt. 939 ter e 879 c. nav. contengono una disciplina diversa da quella degli artt. 3 e 4 Convenzione di Roma.
La sentenza in epigrafe definisce l'ambito applicativo della fattispecie di abusivo esercizio di una professione, ricomprendendovi non solo gli atti "tipici", riservati in via esclusiva ai soggetti iscritti in determinati albi, ma altresì gli atti "caratteristici", attribuiti in via non esclusiva, purché vengano svolti in modo continuativo, organizzato e remunerato, sì da costituire le apparenze di un legittimo esercizio professionale. La soluzione estensiva delle Sezioni unite è comunque temperata dalla precisazione secondo cui assumono rilievo penale solo gli atti qualificati da puntuali disposizioni di legge come di specifica (ancorché non esclusiva) competenza di una data professione, ed è controbilanciata dai requisiti della continuità, organizzazione e onerosità. La sentenza lascia tuttavia residuare delle perplessità. Anzitutto, è concepibile una fattispecie delittuosa che si configuri come reato istantaneo o abituale a seconda che l'esercizio professionale consista nel compimento di un atto riservato ovvero di una serie sistematica di atti non esclusivi? Inoltre, si profila davvero un'esigenza di tutela penale nel caso di atti non esclusivi, per il compimento dei quali il legislatore ha ritenuto non indispensabile il possesso di un titolo abilitativo?
Non è ontologicamente configurabile alcun abusivo ricorso alla contrattazione a termine nella normativa italiana sul reclutamento del personale docente ed A.T.A. [Ausiliari Tecnici Amministrativi] del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in quanto tale normativa, prevalente rispetto alle norme di cui al d.lgs. n. 165/2001 ed al d.lgs. n. 368/2001, è conforme non solo alla Costituzione italiana, ma anche alla Direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 ed all'allegato accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato. La specifica disciplina del reclutamento del personale scolastico, ai fini della prevenzione degli abusi derivanti dal ricorso ai contratti a termine, costituisce una "norma equivalente" ai sensi della clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro, in quanto è legittimata dalla sussistenza di "ragioni obiettive", in particolare, della necessità di assicurare la continuità del servizio scolastico - obiettivo di rilevanza costituzionale - a fronte di eventi contingenti, variabili ed in definitiva imprevedibili, non solo nelle loro concrete ricadute a livello territoriale per la popolazione scolastica interessata, ma anche nella collocazione temporale. In ossequio al principio di cui all'art. 97 Cost., secondo cui si accede all'impiego presso una P.A. mediante procedura concorsuale, e dovendosi ritenere la normativa speciale sul reclutamento a termine del personale scolastico conforme alle norme comunitarie, non sussiste il diritto del personale precario alla stabilizzazione del proprio rapporto di lavoro a termine mediante conversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato. Né, consequenzialmente, sussiste il diritto al risarcimento dei danni lamentati in ragione della conclusione di più contratti a termine seguenti luno allaltro.
Dall'altro, si precisa che, in tal caso, anche l'annullamento dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivo in sede di giurisdizione amministrativa non incide sul provvedimento di restituzione in favore dell'autorità comunale, già disposta dal P.M. per l'inutile decorso del termine di novanta giorni dalla notifica dell'ingiunzione a demolire, essendosi verificata, alla scadenza del predetto termine, l'automatica acquisizione al patrimonio comunale del manufatto e dell'area di sedime.
"reati informatici" (per tali intendendosi sia le fattispecie classiche di reato, laddove commesse mediante mezzi informatici, come accade per la diffamazione via Internet, che le nuove fattispecie "necessariamente" informatiche come l'accesso abusivo a sistemi informatici) è infatti il totale abbandono dell'unicità spaziale della scena del crimine. Agente e persona offesa possono in questo tipo di reati essere situati anche a migliaia di chilometri di distanza; azione ed evento del reato possono ricadere in circondari se non in ordinamenti giuridici differenti. Tali peculiarità, tali da stravolgere i concetti di "locus" e "tempus commissi delicti", hanno spinto gli interpreti a rimodellare i tradizionali istituti della giurisdizione e della competenza, in specie quella per territorio. Il presente scritto, dopo una prima parte dedicata all'adattamento dei due istituti alle nuove forme di illecito penale, prende in considerazione il concreto atteggiarsi dei problemi di competenza e giurisdizione nei reati di associazione per delinquere, nelle truffe "on line", nelle frodi informatiche, nel "phishing" e nella diffamazione via Internet.
Si illustrano, quindi, le criticità nascenti dalla generica descrizione dell'illecito offerta dalle norme interne ed europee e dal la non sempre perspicua impostazione in base alla quale tanto l'Agcm quanto la giurisprudenza ravvisano il carattere "abusivo" di condotte formalmente lecite, poste in essere nell'ambito del procedimento amministrativo e giudiziario. Viene diffusamente evidenziato come generalmente - e non solo in materia di concorrenza - il rischio di sovrapporre astratte petizioni di principio alle specificità dei singoli casi si presenti viepiù spiccato in riferimento all'uso distorto e strumentale del diritto di difesa nel processo, che costituisce una prerogativa tutelata a livello sia costituzionale che sovranazionale. L'analisi si focalizza, inoltre, sul ruolo e sui compiti delle Amministrazioni indipendenti che vengono in evidenza nell'esercizio della potestà sanzionatoria, con particolare riguardo all'Agcm, cui spetta non solo la delicata funzione di riempire di volta in volta di contenuto concreto, con valutazioni dall'elevato grado di tecnicismo, i concetti giuridici indeterminati sottesi alla definizione normativa della condotta anticoncorrenziale, ma anche quella di operare scelte, connotate da una discrezionalità non meramente tecnica, sull'opportunità di portare a compimento l'accertamento degli illeciti, come nel caso delle c.d. "decisioni con impegni". Di qui la necessità di ripensare la posizione giurisprudenziale - ribadita di recente dalla Corte Costituzionale in tema di giurisdizione sulle sanzioni della Consob e della Banca d'Italia - che, in linea di principio, attribuisce ai provvedimenti sanzionatori natura "vincolata", ascrivendoli alla cognizione del giudice ordinario. Dall'indeterminatezza dei parametri legali che orientano l'azione dell'Agcm - e dalle correlate incertezze degli operatori economici circa la prevedibilità dell'an e del quantum delle conseguenze afflittive che potrebbero subire per i propri comportamenti - discende l'esigenza di un pieno controllo giurisdizionale sui provvedimenti sanzionatori. Quand'anche le valutazioni ivi contenute non possano essere sostituite da quelle del giudice, a quest'ultimo deve essere in ogni caso consentito - come sottolinea la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo - un riscontro effettivo sull'attendibilità delle ricostruzioni fattuali e degli apprezzamenti tecnico - discrezionali svolti dalle Autorità Indipendenti.
Salva l'ipotesi che quest'ultimo non sia a sua volta nullo per impossibilità o indeterminatezza dell'oggetto, sembra che il rimedio si possa trovare, sul piano risolutorio-risarcitorio, nella "exceptio doli generalis", colpendo l'eventuale comportamento abusivo del debitore accollato, che scorrettamente pretenda di essere tenuto indenne da un'obbligazione (in tutto o in parte) inesistente. La Suprema Corte si sofferma anche sulla natura giuridica dell'accollo esterno, qualificato come contratto a favore di terzo, sottolineando come il creditore acquisti immediatamente il diritto contro l'accollante in virtù dell'accordo tra questi e l'accollato, senza che sia necessario alcun consenso da parte dello stesso accollatario, nemmeno come "condicio juris" d'efficacia dell'accollo nei suoi confronti: il consenso dell'accollatario serve solo a rendere irrevocabile la stipulazione a suo favore. La soluzione, condivisibile, appare però difficilmente conciliabile con l'idea, introdotta da Cass. n. 9982/2004, secondo cui, nell'accollo esterno cumulativo, l'obbligazione dell'accollato degradi sempre a sussidiaria rispetto a quella dell'accollante: se così fosse, sembrerebbe impossibile prescindere dal consenso del creditore, quantomeno come condizione di efficacia dell'accollo nei suoi confronti (in questo senso, infatti, la sentenza del 2004).
Se quest'operazione è compiuta illegittimamente si realizza il reato di accesso abusivo in un sistema informatico. Questo reato deve essere considerato commesso nel luogo in cui agisce chi penetra nella banca dati o in quello in cui si trova il server? Su tale tema è esploso un conflitto di competenza fra diversi giudici (sollevato da Roma, che ha rifiutato la sua competenza nel caso di accesso ad un server collocato in Roma avvenuto digitando un terminale a Firenze). La Cassazione ha dato torto a Roma. Roma ha risollevato però il conflitto. Che cosa farà ora la Corte? Il problema è di rilievo, essendo indiscutibile che la rete informatica si sottrae ai concetti tradizionali di spazio e luogo con i quali siamo abituati a ragionare. Le stesse banche dati sono d'altronde, oggi, collocate sovente in una "nuvola" non localizzabile: che senso avrebbe utilizzare nei loro confronti concetti ancorati al luogo in cui essa si trova?
L'Agcm ha ritenuto che sussistessero le condizioni di un comportamento abusivo ma non ha applicato sanzioni perché il comportamento, ritenuto anticompetitivo in base alla normativa europea, risultava invece coperto da quella nazionale. Analizzando i provvedimenti adottati nel settore dei trasporti, l'Agcm ha individuato un'intesa restrittiva della concorrenza inerente l'attività di trasporto passeggeri, tramite traghetti, da e per la Sardegna. Sempre nel 2013 l'Autorità ha chiuso una sola istruttoria in materia di concentrazioni nel mercato dei servizi di trasporto marittimo, di passeggeri e veicoli, sulle rotte Civitavecchia-Olbia, Genova-Olbia e Genova-Porto Torres.
"danno da contrattazione illegittima" per adozione di un "modus contrahendi" (di fare contratti) abusivo. Di tutto ciò si trae ulteriore consapevolezza dalla disamina della recente disciplina regolamentare e autoregolamentare (specie con riguardo ai c.dd. Protocolli) adottata nel settore dell'energia elettrica e gas, che impone altresì di guardare oggi al fenomeno delle forniture non richieste nel quadro della complessità delle fonti e delle normative di secondo livello destinate ad integrare il Codice del consumo [c. cons.] e implementarne la tutela offerta.
Il Tribunale di Milano è giunto (finalmente) ad affermare - sia pure nei limiti propri di un procedimento di natura cautelare (e tenendo conto che, nel caso concreto, il relativo ricorso è stato riconosciuto infondato nel merito) - la piena ammissibilità dei rimedi di natura reale, in caso di abuso del diritto di voto della minoranza di blocco; pertanto, la "delibera negativa" illegittima è non solo annullabile, ma il voto del socio abusivo va espunto dalla base di calcolo del quorum deliberativo, cosicché, accertata l'illegittimità del voto e del suo conteggio, il Giudice accerta altresì l'illegittimità della proclamazione del risultato, conseguentemente dichiarando il risultato che, in termini di volontà effettivamente e legalmente espressa dall'assemblea, immediatamente emerge: ossia che la proposta all'ordine del giorno è stata approvata ("delibera positiva") e non respinta ("delibera negativa").
A prescindere dalla "elasticità" della definizione di comportamento abusivo (che potrebbe lasciare insoddisfatti), nella nuova disciplina sono presenti numerosi spunti che assicurano la praticabilità di una lecita pianificazione fiscale e quindi la piena fruibilità di risparmi di imposta compatibili con la "ratio" del tributo e lo spirito del sistema fiscale. La nuova disciplina si caratterizza poi sia per il rafforzamento del contraddittorio procedimentale, sia per la netta presa di posizione (che piaccia o meno) sulla applicabilità delle sanzioni amministrative. Il cammino verso la certezza delle regole tra Fisco e contribuente è, "last but not least", testimoniato dalla possibilità di proporre in modo generalizzato un interpello preventivo per ottenere un parere sull'applicazione della normativa antiabuso alla specifica fattispecie che il contribuente intende porre in essere: il dialogo preventivo rispetto all'avvio del procedimento di accertamento antiabuso ne ridurrà sensibilmente l'applicazione da parte degli Uffici e il successivo controllo giurisdizionale.
Né d'altro canto può essere la ricostruzione in esame capace di superare la scelta della responsabilità risarcitoria conseguente ad un'attività di abusivo dominio sull'impresa, individuale o collettiva, esercitata contro l'interesse dell'impresa eterodiretta ed in violazione dei principi di corretta gestione imprenditoriale, evidenziata nel sistema di cui agli artt. 2497 ss. cod. civ.
Il reato di cui all'art. 615 ter c.p. si consuma, in caso di accesso non autorizzato, con l'instaurazione del dialogo logico con il sistema informatico o telematico del titolare e, in caso di mantenimento abusivo, con la violazione delle disposizioni del titolare. L'azione umana penalmente rilevante si manifesta esteriormente non tanto con la digitazione di comandi sulla tastiera, bensì dopo la mediazione di processi logici di automazione e di "intermediari" tecnici che consentono la produzione degli effetti di quella attività. In altri termini il dialogo logico e la violazione delle disposizioni del titolare possono realizzarsi dopo l'autenticazione da parte del sistema di destinazione. Non rileva tanto l''' ambito territoriale", bensì il legame fra il titolare, lo "spazio informatico" ed il bene giuridico protetto, quale nuova manifestazione del diritto fondamentale alla riservatezza, a prescindere dalla collocazione fisica del sistema, che potrebbe o meno corrispondere con quella in cui è situato il server, ma potrebbe anche non essere determinabile.
Nel caso di specie, la condotta professionalmente scorretta dei due ex dipendenti si presta a rivestire i caratteri del reato di "Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico" (art. 615 ter c.p.), tuttavia, la risarcibilità del danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.), secondo i Giudici di Legittimità, non richiede necessariamente che il fatto integri in concreto un reato essendo sufficiente l'astratta previsione del fatto quale illecito, ossia idoneo a ledere l'interesse tutelato dalla norma. Infine, nel commento di seguito riportato, verrà confermato oramai il principio, asserito peraltro in questa sentenza, secondo il quale è oramai abbandonata l'idea del primato della funzione giurisdizionale penale in qualsiasi altra sede. Non è più necessario il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna, è sufficiente l'astrattezza del fatto come illecito per potere il Giudice civile accertare la sussistenza dell'illecito ed emettere in seguito (eventualmente) condanna al risarcimento del danno non patrimoniale.
Accademia della crusca
