In particolare, il Tribunale del riesame deve valutare non solo l'esistenza dei presupposti del sequestro, ma anche se i beni di cui si chiede il dissequestro siano suscettibili di confisca obbligatoria poiché, in caso positivo, è tenuto a confermare il provvedimento ablatorio.
Utilizzazione di un bene in assenza di un valido provvedimento ablatorio: nuove frontiere per il giudice amministrativo
Cenni sull'esercizio del potere ablatorio e conformativo della pubblica amministrazione nei confronti del diritto di proprietà
Il potere ablatorio è quello con cui la pubblica amministrazione, per conseguire un vantaggio della collettività, sacrifica un interesse ad un bene della vita di un privato cittadino. I diritti reali coattivamente imposti a favore di beni pubblici, ai sensi dell'art. 46 legge 2359/1865, corrispondono usualmente a quelli previsti e tipizzati dal codice civile e presentano caratteristiche strutturali simili a quelle di diritto privato, soprattutto quando ci si riferisca alle servitù di diritto pubblico, pur se con alcune differenze, prima fra tutte, a fronte della tipicità strutturale delle servitù di diritto privato, la libertà di determinazione del contenuto delle servitù di diritto pubblico. L'orientamento dominante ricostruisce la funzione sociale come operante dall'interno del diritto di proprietà e imprimente al diritto sesso un contenuto tale per cui il diritto di proprietà stesso tende a realizzare programmi di interesse generale, per quanto possibile compatibili ed affini con i profili contenutistici e strutturali del diritto stesso, nel contenuto - rectius: nello statuto - in cui è esaminato. Nel seguire l'esposizione vi è un altro istituto che viene in rilievo, evidenziato dalle doglianze espresse dalla parte, che descrive un'incisione del diritto di proprietà proveniente dal fondo vicino, ma si tratta di un istituto di matrice prettamente civilistica, dettato al fine di regolare i rapporti di vicinato e stabilire i limiti del diritto di proprietà, ed è la disciplina delle immissioni dettata dall'art. 844 c.c. Per aversi espropriazione di valore larvata bisogna che il pregiudizio sul diritto reale ne abbia determinato una sensibile diminuzione, tale da incidere apprezzabilmente sul valore del bene stesso, non potendosi ritenere indennizzabile.
Il TAR, nella sentenza che segue, mette in guardia gli interpreti e gli operatori sugli effetti di un simile meccanismo, che rischia di riproporre un fenomeno sostanzialmente ablatorio, senza peraltro osservarne le formalità e senza assicurare le garanzie costituzionalmente previste per le ipotesi di esproprio.
Rilevanza del provvedimento ablatorio dopo l'occupazione di urgenza per l'espropriazione
Il Comune che occupi di urgenza un fondo per l'espropriazione, realizzandovi un'opera, senza concludere il procedimento ablatorio con l'espropriazione, può farne cessare la detenzione illecita, disponendo, a sua valutazione discrezionale, l'acquisizione del bene al proprio patrimonio indisponibile, nei termini di anni cinque, più, eventualmente, due (artt. 43 e 22-bis T.U. n. 327 del 2001). Nel difetto di un atto ablatorio, non può acquistarsi la proprietà dell'area, su cui fosse realizzata un'opera pubblica, per accessione invertita, sicché l'autorità e il proprietario potrebbero addivenire ad accordo per il trasferimento del terreno all'ente verso la corresponsione di una somma di denaro. L'amministrazione può, ancora unilateralmente, restituire la materiale disponibilità dell'area col risarcimento del danno al proprietario per il periodo di mancata utilizzazione. Non addivenendo il Comune ad alcun accordo, né adottando alcun atto di acquisizione o restituzione del fondo, la parte ricorrente potrà chiedere al Tar l'esecuzione della sentenza. Il giudice dell'ottemperanza ha facoltà di avvalersi di un commissario ad acta per stabilire, con il concorso della società ricorrente, il quantum dei danni risarcibili.
Lo schema ablatorio di cui all'art. 19 d.lg. n. 231 del 2001 replica canoni normativi ormai ampiamente sperimentati: obbligatorietà della confisca - possibile apprensione per valore equivalente. Esso si colloca però in un contesto del tutto peculiare, che ancora mette capo a varie incertezze applicative. I rapporti persona fisica autore del reato ed ente responsabile richiamano l'attenzione su un istituto cardine del diritto penale, il concorso di persone ex art. 110 c.p. L'estraneità o meno della società holding rispetto all'illecito della controllata impone di considerare la rilevanza dei gruppi di società nel sistema sanzionatorio delineato dal d.lg. n. 231 del 2001. L'articolo offre una ricognizione di questi temi e, insieme, propone alcuni spunti di riflessione.
Confisca per equivalente e peculato: il provvedimento ablatorio può avere ad oggetto soltanto il prezzo e non anche il profitto
L'apprensione di fondi privati per opera pubblica, non legittimata da provvedimento ablatorio, costituisce attività materiale sine titulo, lesiva dei diritti soggettivi ed integra fatto illecito, la cui consumazione si determina con la realizzazione dell'opera.
Dunque, anche in caso di sentenza di proscioglimento, non v'è possibilità per il contravventore di sottrarsi al provvedimento ablatorio, a condizione, però, che il giudice abbia accertato la sussistenza del reato nella sua duplice componente, oggettiva e soggettiva. Con la sentenza qui commentata, tuttavia, i giudici di legittimità, pur confermando la tesi sin qui sostenuta, compiono un passo in avanti. Ed infatti, dopo aver operato una puntuale ed approfondita ricognizione dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale sul tema dei rapporti tra confisca e lottizzazione abusiva, ribadiscono la rigorosa esegesi secondo cui la prescrizione del reato previsto dall'art. 44, comma 1, lett. c), del DPR. 6 giugno 2001, n. 380, non "blocca" l'operatività della confisca dei terreni o delle aree oggetto dell'illecito lottizzatorio, delimitando, tuttavia, il perimetro di applicazione di tale principio. La soluzione offerta con il condivisibile arresto esaminato, è nel senso che ove la causa estintiva del reato sia maturata in data antecedente all'esercizio dell'azione penale, non v'è altra possibilità per il giudice se non quella di prosciogliere l'imputato: in questo caso, infatti, venuta meno la giurisdizione dell'autorità giudiziaria, compete all'autorità amministrativa l'adozione dei provvedimenti aleatori delle singole aree lottizzate, come prevede l'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001.
Stato n. 4907/2011, si sofferma sull'obbligo di restituzione del bene trasformato a carico dell'amministrazione che ha realizzato l'opera in assenza di un valido procedimento ablatorio, cercando di cogliere i punti di contatto e le ancora attuali distonie esistenti tra giudice ordinario e giudice amministrativo anche a proposito dell'attuale vigenza dell'occupazione acquisitiva, cogliendo in tali divergenze un grave vulnus ai principi di legalità ed effettività della tutela dei diritti di matrice convenzionale.
La Corte, con la sentenza in esame, sembra porre fine ad un precedente contrasto giurisprudenziale, consolidando l'orientamento che ritiene l'automatismo dell'effetto ablatorio allo scadere del termine di giorni novanta dalla notifica. Il principio di diritto affermato è duplice. Da un lato, anzitutto, si ribadisce che in caso di inottemperanza all'ordine sindacale di demolizione di un immobile realizzato in violazione delle norme edilizie, alla scadenza del termine di giorni novanta assegnato per l'esecuzione si verifica ope legis l'effetto ablatorio con acquisizione gratuita al patrimonio comunale, atteso che la notifica dell'accertamento formale dell'inottemperanza si configura solo quale titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (sicché in tale ipotesi la eventuale restituzione dell'immobile da parte del giudice deve essere disposta in favore dell'ente territoriale). Dall'altro, si precisa che, in tal caso, anche l'annullamento dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivo in sede di giurisdizione amministrativa non incide sul provvedimento di restituzione in favore dell'autorità comunale, già disposta dal P.M. per l'inutile decorso del termine di novanta giorni dalla notifica dell'ingiunzione a demolire, essendosi verificata, alla scadenza del predetto termine, l'automatica acquisizione al patrimonio comunale del manufatto e dell'area di sedime.
E ciò nella convinzione che la natura "non penale" del provvedimento ablatorio e la funzionalizzazione sociale della proprietà e dell'iniziativa economica privata costituiscono un prodromico e necessario passaggio per una "rilegittimazione" della giustizia patrimoniale preventiva.
La nota a sentenza si sofferma, dunque, sulla figura del proprietario incolpevole e sui requisiti che lo possano rendere neutro rispetto al gravoso provvedimento ablatorio comunale.
Gli orientamenti in ordine alla individuazione del giudice da adire nelle controversie concernenti il "quantum" del provvedimento ablatorio previsto all'art. 42 bis t.u. espropriazione, scontano il vizio di una lettura nominalistica e dogmatica dell'apparato rimediale che si assume fondato sulla tradizionale dicotomia risarcimento-indennizzo, con correlata riconduzione del primo al fatto illecito e del secondo al fatto lecito dannoso. La questione di giurisdizione deve essere posta e risolta su altre basi, avendo riguardo alla circostanza che le eventuali contestazioni circa l'ammontare del ristoro economico si collocano in una fase successiva all'esercizio della funzione amministrativa, esauritasi con la chiusura dell'"iter" ablatorio, e sono come tali devolute alla cognizione del giudice ordinario.
La garanzia delle prerogative individuali, infatti, presuppone il contraddittorio, seppur eventuale, sui presupposti del provvedimento ablatorio e implica anche il diritto di difendersi provando, che convive con i poteri istruttori officiosi tipici del procedimento esecutivo. Nonostante siano già stati sperimentati tutti i rimedi apprestati dall'ordinamento, la prospettazione di elementi nuovi permette di riaprire la questione esecutiva. A tale scopo non occorrono prove sopravvenute, ma è sufficiente il riferimento a un qualsiasi dato di fatto, anche preesistente, che non sia stato oggetto di valutazione, neppure per implicito, nel precedente giudizio esecutivo.
Nel quadro dell'odierno incremento apparentemente non arginabile delle figure legislative di confisca, lo studio mette a confronto le posizioni argomentative assunte dalla Corte di Strasburgo e della Corte costituzionale concernenti il provvedimento ablatorio disposto per il reato di lottizzazione abusiva in una sentenza di non doversi procedere per prescrizione del reato, e ravvisa nel diritto giurisprudenziale che lo consente un insanabile contrasto con le posizioni giuridiche fondamentali della persona salvaguardate sia dalla Convenzione europea che dalla nostra Carta costituzionale.
Accademia della crusca
