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PRIN 2012 - Accademia della Crusca
Correttezza (Richtigkeit) e legittimazione del diritto giurisprudenziale al tempo della vincolatività del precedente
Il ruolo creativo della giurisprudenza nel diritto amministrativo è unanimemente riconosciuto. L'art. 99 c.p.a. e gli assimilabili artt. 374 c.p.c. e 42 l. n. 69/2009 sembrano ratificare questa funzione, almeno per la giurisprudenza dei supremi consessi. L'articolo mostra come e perché la giurisprudenza crea diritto anche negli ordinamenti di "Civil Law" e che la legittimazione a questa produzione giuridica risiede nel consenso prestato alla decisione dai giuristi, cioè nella "correttezza" ("Richtigkeit") della decisione - nel quadro della teoria della correttezza come consenso fondato. Secondo l'A., quelle disposizioni cambiano la legittimazione del diritto giurisprudenziale dei supremi consessi, attribuendo loro l'autorità di stabilire norme. In questo modo la correttezza della decisione è impossibile a causa della violazione grave di alcune regole del discorso (che presiedono alla possibilità della formazione del consenso fondato). Ciò comporta di dover rinunciare all'attuazione del programma assiologico dell'ordinamento (criterio ultimo della correttezza della decisione), cioè al principio di legalità. Tali gravi conseguenze non possono essere ammesse per garantire la certezza del diritto: la certezza del diritto come valore coincide con la correttezza delle decisioni; la certezza come fatto (cioè l'uguaglianza) non può essere massimizzata, conducendo a sacrificare interamente il principio di legalità. In conclusione, l'abnorme instabilità della giurisprudenza cui queste norme cercano di porre riparo è un problema di "reticenza al valore" nelle argomentazioni giuridiche causato dal Positivismo formalista. E i problemi culturali non possono essere risolti dalla legge.