Il d.l. n. 66/2014 convertito in l. n. 89/2014 e il d.l. n. 90/2014, in via di conversione alla data di licenziamento del presente contributo, contengono numerose disposizioni in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, che ridisegnano in modo significativo il sistema, e che possono schematicamente ricondursi a tre filoni: misure di contenimento della spesa pubblica, misure di trasparenza, misure di semplificazione e accelerazione dei procedimenti e dei processi.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 4473 del 2013, uniformandosi al prevalente indirizzo giurisprudenziale, riconosce che il termine di cui all'art. 12, c. 4, del d.lg. n. 387/2003 ha natura perentoria e risponde ad evidenti finalità di semplificazione e accelerazione. Detto termine va, pertanto, qualificato come principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia, e le Regioni sono tenute a rispettarlo inderogabilmente nell'esercizio delle proprie competenze legislative ed amministrative, dovendosi prescindere da ogni attività endoprocedimentale eventualmente svolta o da svolgersi. Ciò che rileva ai fini della "formazione" del c.d. silenzio inadempimento è il semplice decorso del termine fissato dalla legge senza che l'amministrazione abbia concluso il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento finale. Obiettivo del presente commento è quello di collocare tali statuizioni nel più ampio dibattito concernente l'obbligo della p.a. [pubblica amministrazione] di concludere il procedimento con un atto espresso e motivato entro un termine certo, in conformità all'art. 2 della l. n. 241/1990. In quest'ottica, oggetto di particolare attenzione saranno i profili di incertezza tuttora legati all'esatta qualificazione del termine di conclusione procedimentale ed all'individuazione delle conseguenze effettivamente riconducibili ad una sua possibile violazione.
Sistema che si è evoluto, anche profondamente, nel passaggio al Novecento, mantenendo tuttavia vive le proprie categorie ordinanti e riuscendo ad attraversare anche la grande frattura propria di quel passaggio senza interrompere la continuità del proprio impianto logico formale: mai abbandonato, sia pure progressivamente adeguato ai mutamenti della realtà che da quel passaggio iniziarono una progressiva accelerazione. Le categorie del diritto dei privati sono oggi al centro di un dibattito o, meglio, di numerosi diversi dibattiti mossi dalla diffusa sensazione che in larga parte siano esaurite la loro capacità conoscitiva e la loro utilità pratica. Tra le aree dove più significativamente ciò si manifesta è certamente quella della finanza. Entro i generali confini di questa si trova poi in particolare la finanza derivata, additata quale causa della prima crisi - quella seguita allo scoppio della bolla immobiliare negli Stati Uniti - e poi anche come principale responsabile dei più gravi episodi di crisi di debito sovrano negli anni più recenti; ancora, come fattore di trasformazione (ovvero, in chiave critica, di deformazione) del ruolo delle banche di gestione del rischio sistemico e, di seguito, di contagio dei bilanci dei medesimi enti creditizi. Qui, le categorie proprie della finanza contemporanea appaiono ad un tempo corresponsabili della crisi economica nonché esse stesse componenti del sistema investito dalla crisi. Connotata dall'assenza di connessione strutturale con fenomeni di produzione o di circolazione di ricchezza e dall'assenza assoluta di correlazione con beni o valori collocati nella realtà esterna ovvero con la così detta economia reale, la finanza derivata si può, insomma, considerare come una metafora della crisi. Essa si rivela perciò sede privilegiata di osservazione della consistenza e della resistenza delle categorie civilistiche tradizionali o, ancora, della adeguatezza di quelle nuove a fronte della realtà socio-economica contemporanea. A guardare dall'alto, sia la proprietà che il contratto, che la responsabilità civile, i tre pilastri strutturali del sistema privatistico dei diritti ne sono infatti toccati profondamente. Per ovvie ragioni - avendo l'attività finanziaria pur sempre a epicentro oggettivo beni originati e/o costituiti da rapporti negoziali - la scena è tuttavia, inequivocabilmente occupata dal contratto. In breve: i soggetti e la disciplina della capacità, la conclusione e i conflitti d'interessi, la causa e l'oggetto, i rimedi dei contratti della finanza derivata sfuggono per moltissimi versi all'inquadramento nelle linee delle corrispondenti categorie tradizionali. È perciò in primo luogo con riguardo al contratto che, messe a fuoco le peculiarità e le ragioni di irriducibilità agli usati concetti, occorre chiedersi cosa esse esprimano rispetto alle attitudini funzionali del principale strumento di esercizio dell'autonomia privata e, di conseguenza, rispetto agli stessi contenuti di quest'ultima nel sistema fondato sull'ordine pubblico costituzionale e comunitario. Il terreno è smisurato: è possibile coprirne una porzione minima, limitata, oltre che ai rapporti contrattuali, in tale ambito, per scelta, (quasi) esclusivamente ai profili inerenti ai soggetti e ai procedimenti formativi, rispetto ai quali è, ad avviso di chi scrive, più immediatamente percepibile l'effetto della crisi, di accelerazione del ripensamento dei fondamenti ideologici e concettuali dell'autonomia privata e delle relative categorie. Il risultato, ove si voglia delineare la prospettiva della adozione di logiche (e categorie) prima reputate prevalentemente pubblicistiche sia ai fini della disciplina di sistema che sul piano delle regole dei singoli rapporti contrattuali - ricompone le linee di una tendenza, comune anche all'esperienza nordamericana, al ritorno a modelli di controllo, appunto, di stampo pubblicistico dei mercati finanziari.
Attraverso una ricognizione ragionata delle principali pronunce sino ad ora emesse in materia, degli orientamenti indicati nelle linee guida predisposte dai vari Tribunali, nonché delle tesi elaborate dalla dottrina, il presente lavoro si propone di fare chiarezza sui numerosi aspetti controversi originati, in "parte qua", dalla legge citata, anche al fine di verificare se il legislatore abbia effettivamente centrato il bersaglio raggiungendo l'ambizioso obiettivo della "accelerazione" della definizione delle controversie in esame, oppure se al contrario, anche l'intervento operato sul piano processuale appaia nel complesso deludente.
I contratti pubblici sono oggetto di grande interesse da parte del legislatore, sia pure con finalità non sempre coordinate tra loro: semplificazione, accelerazione delle procedure, trasparenza e contenimento dei costi. Elevatissimo anche il contenzioso, con ben venti decisioni dell'Adunanza plenaria nel biennio. In materia di responsabilità e controlli, il d.l. n. 174 del 2012 ha esteso e diversificato i controlli della Corte dei conti sul sistema delle autonomie, con finalità sia collaborative, sia prescrittive. Si istituiscono nuove fattispecie di giurisdizione contabile a Sezioni riunite: sui piani di riequilibrio degli enti locali e sui c.d. elenchi Istat [Istat Nazionale di Statistica] delle amministrazioni soggette alle misure di contenimento della spesa. In materia di giustizia amministrativa si segnala principalmente l'emanazione del secondo decreto correttivo al Codice del processo amministrativo (n. 160 del 2012). L'organizzazione e la finanza degli enti locali sono oggetto di incisivi interventi, con finalità di revisione della spesa pubblica. Rileva, in particolare, l'iter di riordino delle province, ora configurati come enti di area vasta, con riduzione delle funzioni e modifica del sistema elettorale, ora di secondo grado. Nell'ambito delle funzioni di ordine, i principali interventi hanno riguardato il rafforzamento dell'Agenzia per i beni sequestrati e confiscati, la riorganizzazione del Ministero della Difesa, la riduzione degli uffici giudiziari e dei tempi dei processi, il contenimento del sovraffollamento carcerario. Nell'ambito delle funzioni del benessere, di maggior rilievo sono stati l'estesa riforma del Servizio sanitario nazionale, la riforma del sistema di valutazione scolastico, la sperimentazione della "carta acquisti". Anche le materie del lavoro e delle professioni hanno ricevuto un'ampia attenzione da parte del legislatore nel biennio 2012-2013, anche in considerazione del periodo di congiuntura economica poco favorevole attraversato dal Paese. Le misure più rilevanti hanno perseguito obiettivi di razionalizzazione organizzativa e prevenzione della corruzione, nel settore pubblico, e di incentivazione alla creazione di occupazione e riduzione permanente del tasso di disoccupazione, nel settore privato. In materia di cultura e media, particolarmente importanti sono gli interventi di riforma del sistema universitario e della ricerca. Mentre i lavori pubblici e l'ambiente hanno trovato nella decretazione d'urgenza lo strumento ordinario di governo dei singoli settori, soprattutto con riguardo al tema dei rifiuti. Nell'ambito dei servizi pubblici, gli interventi normativi e regolatori sono stati numerosi ma spesso disorganici, come nel caso dei servizi pubblici locali; le liberalizzazioni sono proseguite e sono stati introdotti poteri speciali in capo al Governo nelle società esercenti attività di rilevanza strategica, fra l'altro, nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Nell'ambito della finanza privata, le novità di maggior rilievo è rappresentata dall'istituzione dell'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (Ivass). Con riferimento alla disciplina dell'economia, i principali interventi hanno riguardato la promozione della concorrenza e il sostegno alle attività economiche e produttive. Si pongono in linea con tali misure anche quelle volte alla semplificazione di alcune procedure concernenti l'attività edilizia. Con specifico riferimento alla tutela del consumatore, merita menzione l'introduzione di una tutela amministrativa, affidata all'Autorità "antitrust", nei confronti delle clausole vessatorie.
Da allora, il dibattito circa la natura dell'Unione europea come Europa dei diritti e della Corte di Giustizia come "human rights adjudicator" ha avuto una decisa accelerazione. Guardando a questa svolta, il presente contributo intende mettere in luce i nodi problematici che permangono nell'intreccio europeo e nazionale nella tutela dei diritti, che in ultima analisi risiedono nell'ancora incerta fisionomia dell'Unione e nell'insistenza nello spazio europeo di ordinamenti distinti ma interconnessi, la cui relazione non può tuttavia essere letta in termini meramente gerarchici. La lente attraverso la quale si analizza il tema è quella del "dialogo tra Corti", non solo perché la tutela dei diritti in Europa avviene sempre di più in via giurisdizionale (mancando una vera e propria "policy" europea dei diritti), ma anche perché è proprio dall'interazione tra i vertici giurisdizionali dei rispettivi ordinamenti che traspare in maniera netta la natura conflittuale e problematica del c.d. dialogo. Il tema verrà messo a fuoco attraverso l'analisi dei più recenti "leading cases" della Corte di Giustizia (Åkerberg Fransson, Melloni, Siragusa) e delle risposte che alcune Corti supreme nazionali hanno prontamente dato nel tentativo di definire i confini tra i diversi standard di tutela dei diritti fondamentali.
Una serie di interventi normativi recenti e documenti di indirizzo, tra i quali da ultimo il piano "Crescita digitale", disegnano uno scenario di accelerazione dei processi di digitalizzazione pubblica, nel quale emergono nuovi problemi e nuovi principi, che innovano l'impianto della materia, così come definita oramai da un decennio dal Codice dell'amministrazione digitale. Questi processi non sono sempre di facile leggibilità e comprensibilità, ed appare dunque utile cercare di mettere a sistema le recenti innovazioni, che fissano in modo frammentato nuovi istituti e nuove modalità di relazione "digitale" con l'amministrazione, al fine di cogliere le potenzialità, le implicazioni ed i problemi delle nuove politiche di digitalizzazione. Inoltre, è proprio sui nuovi principi che possono ricavarsi dalle recenti riforme che pare necessario soffermarsi, per riflettere sui caratteri che va assumendo la pubblica amministrazione digitale nel suo proiettarsi oltre la transizione, verso la piena digitalizzazione dei servizi.
Accademia della crusca
