a) Il divieto di abuso. Lo strumento del divieto di abuso del diritto, oggi largamente utilizzato dall'interprete nazionale per censurare atti negoziali non rispettosi della ratio delle norme di disciplina, ha un'origine antica e accomuna le più importanti tradizioni giuridiche europee. b) La nozione di abuso elaborata dalla giurisprudenza dell'Unione. Il giudice UE ha elaborato un'autonoma nozione di abuso, declinandola in due accezioni valevoli per la fattispecie a rilevanza sovranazionale, sia nel settore armonizzato che in quello non armonizzato. c) L'interpretazione della Corte di Cassazione. La Corte di Cassazione, recependo la giurisprudenza dell'Unione, ha introdotto nel nostro ordinamento un canone anti-abuso suscettivo di applicazione anche nei comparti del diritto non devoluti alla disciplina di fonte UE: stante il rango di principio costituzionale, il divieto di abuso ha una portata potenzialmente illimitata, i cui imprevedibili effetti non sono stati ancora compiutamente analizzati.
La matrice europea del divieto di abuso: il diritto fiscale
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Eppure, l'onere della prova, inteso come regola decisoria finale del fatto incerto, e a prescindere dalle problematiche tuttora irrisolte circa la sua natura e operatività nell'ambito del processo tributario, ha, proprio in materia di abuso del diritto, un ruolo del tutto marginale. Nella fattispecie dell'abuso del diritto, invero, i fatti sono pochi, marginali e spesso incontestati tra le parti ed il processo non verte tanto sulla prova quanto piuttosto sulla valutazione di essi. Così per l'abuso del diritto, molto più che per altri settori del diritto tributario, sono davvero secondarie le questioni di prova dei fatti e, ove anche configurabile, di onere della prova. Essenziale appare, invece, l'onere di allegazione, pur esso menzionato dalla giurisprudenza, ma in maniera poco rigorosa e senza adeguatamente distinguerlo dall'onere della prova. L'onere di allegazione opera in una duplice direzione, e cioè per le parti, che hanno l'onere di allegare tempestivamente ed in maniera completa i fatti posti a fondamento delle rispettive tesi (e quindi, per esempio, l'Amministrazione finanziaria deve allegare con precisione la struttura dell'operazione contestata, il vantaggio fiscale riveniente dal confronto con l'operazione normale, etc.), e per i giudici, che sono costretti a rimanere nell'ambito di tale allegazione e quindi, ove questa non sia stata effettuata o non sia idonea, neppure potranno procedere al tanto contestato - rilievo d'ufficio dell'abuso del diritto. Per la tutela del contribuente di fronte all'abuso dell'abuso del diritto, quindi, l'onere di allegazione può costituire, sul piano del giudizio di fatto, un baluardo ben più solido e conferente rispetto all'onere della prova, nei confronti di contestazioni di abuso inadeguatamente o tardivamente introdotte dall'Amministrazione finanziaria o rilevate dal giudice.
Abuso del diritto ed elusione fiscale: rilevanza penale o mera mancanza di una "explicatio terminorum"? Alcune riflessioni a margine del caso "Dolce e Gabbana"
La valutazione della capacità a testimoniare del minore nei processi penali in materia di abuso sessuale
Abuso del diritto, società in house e qualificazione della società in mano pubblica in una interessante pronuncia del tribunale di Roma
"Abuso" dei profili autorizzativi, "abuso" di poteri da parte del pubblico ufficiale e violazione dello "jus excludendi alios"
Abuso della personalità giuridica
L'articolo prende in esame due recenti ordinanze emesse dal Tribunale di Roma in tema di abuso della personalità giuridica.
La società commerciale, al pari di ogni altro imprenditore, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli permetta di ridurre la sua contribuzione fiscale; e, tuttavia, questa libertà costituisce un comportamento giuridicamente lecito solo fino a quando non incontri il limite del divieto di abuso del diritto tributario, ricavato dalla giurisprudenza dall'art. 53 Cost. Nella sentenza in epigrafe la Suprema Corte afferma che in caso di ristrutturazione societaria il divieto di abuso del diritto non possa spingersi ad imporre al contribuente una misura di riorganizzazione diversa tra quelle giuridicamente possibili soltanto perché tale differente misura (nel caso di specie, la fusione) avrebbe comportato un maggior carico fiscale. Infatti - così argomenta la Corte - nella fattispecie "l'esercizio di libertà e di diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione e dal Trattato sull'Unione Europea non può essere limitato per ragioni fiscali". In conclusione, il divieto di abuso del diritto non sarebbe mai (o quasi mai) applicabile ad una ristrutturazione societaria. b) Le incertezze derivanti dal divieto di abuso del diritto. In realtà, una ristrutturazione societaria non ha alcun motivo di differenziarsi da ogni altra operazione imprenditoriale. Le libertà economiche collegabili alla ristrutturazione, anche in ambito europeo, possono essere circoscritte dal divieto di abuso del diritto tributario. E, dunque, questo divieto potrebbe essere applicato anche ad una ristrutturazione societaria, sussistendone i presupposti. In effetti, in questa materia ciò che può intralciare le scelte imprenditoriali non è tanto il divieto di abuso del diritto di per sé, quanto la difficoltà di capire la categoria dell'abuso del diritto e le relative conseguenze sulle scelte aziendali. L'imprenditore, infatti, deve poter fare previsioni attendibili sulle conseguenze fiscali delle sue azioni e sui consequenziali costi; e, d'altra parte, l'amministrazione fiscale deve poter individuare con certezza i poteri che le sono conferiti dal principio e i limiti cui attenersi. È perciò importante che il divieto di abuso del diritto sia dotato di sufficiente chiarezza. c) La categoria dell'abuso del diritto e la sua delimitazione. Non ogni negozio avente lo scopo determinante di ottenere un beneficio fiscale è necessariamente contrastante con il divieto di abuso del diritto. Dai principi costituzionali dettati dall'art. 53 Cost., infatti, difficilmente si può ricavare la conseguenza di non ammettere, in ogni caso, i comportamenti, gli atti e i negozi posti in essere al fine principale o determinante di ottenere un beneficio fiscale. Sembra pertanto preferibile rimanere nel solco tracciato dalla Corte europea ed affermare che l'abuso del diritto tributario sussiste se il comportamento controverso sia stato attuato allo scopo principale di ottenere un vantaggio fiscale e, contemporaneamente, contrasti con una regola impositiva applicabile alla fattispecie. Dunque, la provenienza costituzionale del divieto di abuso del diritto, e la sua origine dai principi di capacità contributiva e di progressività dell'imposizione, non esime il giudice dal ricercare, caso per caso, la specifica norma giuridica contrastante con il vantaggio fiscale conseguito dal contribuente.
Un caso esemplare di trasformazione indebita del divieto di abuso del diritto in norma impositiva
Senza abuso della persona giuridica la disciplina delle società di comodo non trova applicazione
Abuso del diritto rilevabile d'ufficio anche se il comportamento rientra nella specifica norma antielusiva
Le conclusioni raggiunte dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 7393 del 2012, che ha qualificato d'ufficio un'operazione quale elusiva in quanto effettuata in violazione del principio del divieto di abuso del diritto, non appaiono soddisfacenti. Le questioni affrontate della rilevabilità dell'abuso del diritto da parte del giudice, dell'anomala sovrapposizione tra abuso del diritto ed elusione e della richiesta di chiarimenti ex art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973, sono particolarmente delicate e rilevanti ai fini della effettiva difesa della posizione del contribuente, in quanto riguardano le esigenze di tutela del contraddittorio tra Amministrazione finanziaria e contribuente nella fase precedente a quella contenziosa; contraddittorio che, per le specifiche contestazioni di abuso o di elusività, assume un ruolo decisivo, dovendo il contribuente avere la possibilità di dimostrare, tra l'altro, che l'operazione effettuata è sorretta da ragioni economicamente apprezzabili.
La questione di omesso contraddittorio deve pertanto determinare la conseguenza della nullità dell'avviso, salvo il caso di abuso. Si pone allora la necessità di individuare alcuni criteri per determinare quando tale abuso ricorra e il contraddittorio possa essere pretermesso senza responsabilità di Stato, giudici e funzionari per la violazione del diritto comunitario.
La giurisprudenza in materia di abuso ed elusione nelle imposte sul reddito
Tra le criticità delineate dall'impiego da parte della giurisprudenza di legittimità del divieto di abuso del diritto in campo tributario, la più importante è certamente quella relativa alla nozione di pratica abusiva, che stenta a trovare una sistemazione decorosa, anche a causa dell'eterogeneità delle situazioni. Le criticità sono aggravate dal fatto che la Corte di cassazione si serve del divieto per risolvere controversie riguardanti fenomeni, generalmente di indole simulatoria, che nulla hanno in comune con l'abuso del diritto in senso proprio e che, soprattutto, non richiedono il ricorso al divieto medesimo per essere efficacemente combattuti. Nella sfera delle imposte sui redditi, peraltro, una seconda questione si affaccia con sempre maggiore frequenza: quella dei rapporti tra l'abuso, per comune elaborato dalla giurisprudenza, e l'elusione individuata nell'art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973.
Elusione ed abuso del diritto nel sistema dell'imposta di registro
L'iscrizione all'albo degli avvocati stabiliti: la "via spagnola" e il divieto di abuso del diritto
Elusione e abuso nel diritto tributario italiano
Abuso del diritto ed elusione fiscale: differenze e interferenze
Sottolineato che l'inopponibilità dell'atto elusivo all'Amministrazione finanziaria è rimedio compatibile con la riconduzione dell'elusione fiscale entro la categoria dell'abuso del diritto, il saggio si sofferma sulla configurabilità dell'abuso della libertà contrattuale in termini di abuso del potere di determinare il contenuto del contratto esaminandone i rapporti con il contiguo dovere di buona fede in senso oggettivo e si conclude criticando la diffusa convinzione secondo cui l'abuso del diritto minerebbe irrimediabilmente la certezza del diritto oggettivo, ancorché si convenga sull'opportunità che il legislatore intervenga a circoscrivere la discrezionalità del giudice in materia fiscale.
Sembra sussistere un concetto di abuso del processo che presenta alcuni tratti comuni con riferimento ai tre plessi giurisdizionali, il quale assume delle inevitabili specificazioni ed adattamenti all'interno di ciascuno di essi. E' possibile enucleare un concetto tendenzialmente unitario di abuso del processo, che si manifesta diversamente all'interno delle singole giurisdizioni. Sotto il profilo delle conseguenze e dei rimedi, il giudice tributario dovrà di volta in volta valutare la sussistenza e la gravità dell' abuso e potrà applicare, se del caso, l'art. 96, 1° e 3° comma c.p.c., in presenza di responsabilità aggravata, sanzionando la parte soccombente, con un ampio potere di determinazione in via equitativa della somma. Questa disposizione, se correttamente applicata, potrà, in qualche misura, contribuire a ridurre e contrastare gli abusi nel processo tributario, ma sarebbe un errore sopravvalutare i risultati pratici ai quali, nella prospettiva della presente ricerca, essa darà luogo.
Elusione tributaria, abuso del diritto e applicazione delle sanzioni amministrative
Quando un bambino di età prescolare subisce un abuso sessuale nel contesto di una condizione psicosociale gravemente problematica, il quadro clinico che ne risulta è confuso e complesso. Questo lavoro si propone di: esaminare i fattori di rischio psicosociale nelle condizioni di abuso sessuale; analizzare i quadri clinici collegati con l'abuso sessuale e al grave disagio psicosociale, considerati sia separatamente sia in associazione tra loro. I risultati individuano diagnosi nosografiche diverse (disturbo post traumatico da stress, disturbo dell'umore, disturbo oppositivo provocatorio) e diversi nuclei psicopatologici. Tra i fattori di rischio, si pongono riflessioni sul significato dell'associazione tra l'incuria e la violenza assistita. Si espongono inoltre problematiche di accertamento medico-legale.
Abuso nell'attività di direzione e coordinamento e violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale
Indebita trasformazione del divieto di abuso del diritto in divieto di scelta del regime fiscale meno oneroso
Le minusvalenze delle partecipazioni tra inerenza e abuso del diritto
Pretese ex contractu e abuso del diritto mediante frazionamento·dell'azione di condanna