L'ordine di demolizione delle opere abusive in sede penale e amministrativa: problematiche di coordinamento
La suprema Corte prende in considerazione alcuni dei riflessi penalistici del principio di separazione tra politica e amministrazione, escludendo che sussista in capo al sindaco di un Comune l'obbligo giuridico di impedire lo svolgimento di attività abusive incidenti sull'assetto urbanistico e paesaggistico del territorio locale. La soluzione, pur condivisibile allo stato della vigente normativa, induce però ad alcune considerazioni in una prospettiva "de iure condendo".
L'obbligo del contraddittorio in caso di contestazione di operazioni abusive nell'ambito dell'imposizione diretta
Alla luce dell'affermazione del principio del contraddittorio come principio generale dell'ordinamento europeo e la tendenza di parte della dottrina a considerarlo come principio generale del nostro ordinamento tributario, ci si dovrà chiedere se possono essere estese analogicamente le garanzie procedimentali previste dall'art. 37-bis del d.p.r. n. 600 del 1973 per le operazioni elusive anche alle ipotesi di operazioni abusive. La risposta affermativa nasce dalla maggiore garanzia che tale modulo procedimentale offre al contribuente e dal fatto che se il bene protetto è unico - il contrasto all'elusione - unica dovrebbe essere la procedura per accettarla.
Una recente sentenza della Cassazione penale ha ritenuto configurabile il delitto previsto dall'art. 517 c.p. nei confronti di chi ha commercializzato copie abusive di opere di industrial design, pur in assenza di marchi (registrati o meno) apposti sul prodotto e senza che vi fossero registrazioni di disegni o modelli: tali conclusioni si pongono in radicale contrasto con i principi consolidati in tema di tutela penale dei diritti di proprietà industriale.
In relazione ai tributi armonizzati, le pratiche abusive consistenti nell'impiego di una forma giuridica, o di un regolamento contrattuale, al fine di realizzare quale scopo principale, ancorché non esclusivo, un risparmio di imposta, consistono in abusi di diritti fondamentali garantiti dall'ordinamento comunitario e, pertanto, assumono rilievo normativo primario in tale ordinamento, indipendentemente dalla presenza di una clausola generale antielusiva nell'ordinamento fiscale italiano. Il rango comunitario e costituzionale del principio di divieto di abuso del diritto comporta la sua applicazione d'ufficio da parte del giudice tributario, a prescindere da qualsiasi allegazione, al riguardo, ad opera delle parti in causa.
Più nello specifico l'articolo, attraverso l'analisi degli istituti più significativi della materia - come il diritto all'informazione ed alla sicurezza dei prodotti, o il divieto circa la pubblicità ingannevole e l'inserimento di clausole abusive tra le condizioni generali di contratto - dimostra come il diritto dei consumatori nei paesi esaminati sia stato influenzato da regole provenienti da tradizioni giuridiche fra loro assai diverse, come il diritto islamico tradizionale, il diritto francese ed il diritto prodotto dall'Unione Europea.
Punti fermi ed elementi di criticità nella disciplina della sanabilità delle opere abusive in aree vincolate
A questo profilo si affianca quello di stabilire se il conseguimento della sanatoria paesaggistica possa incidere sulla condonabilità sotto il profilo edilizio delle medesime opere abusive. Il T.A.R. giunge alle seguenti conclusioni: le opere abusivamente realizzate in aree vincolate sono sanabili dal punto di vista edilizio a condizione che risultino conformi alle leggi ed agli strumenti urbanistici; l'ottenimento del condono paesaggistico di cui alla l. 308/04 produce effetti limitati ai soli reati paesaggistici ed è pertanto inidoneo ad incidere anche sulla condonabilità degli abusi dal punto di vista edilizio.
In attesa che la nozione di abuso del diritto in ambito fiscale sia tradotta nel diritto positivo, pare indispensabile che la procedura prevista per le fattispecie elusive sia applicabile nell'ambito dell'accertamento delle condotte abusive non tipizzate dal legislatore.
L'incidenza delle clausole abusive e delle pratiche commerciali sleali sulla sorte del contratto individuale
In una recente sentenza, la Corte di Giustizia demanda agli Stati membri ed ai loro giudici la possibilità di prevedere, nel rispetto del diritto dell'Unione, che un contratto, stipulato tra un professionista e un consumatore e contenente una o più clausole abusive, sia nullo nel suo complesso. La stessa Corte, pur avendo escluso l'incidenza diretta di una pratica commerciale sleale sulla valutazione della validità del contratto stipulato, lascia margine ai giudici nazionali per applicare la normativa sulle clausole abusive. La questione sulle sanzioni resta dunque controversa e permangono i dubbi se le ragioni della scelta da parte del legislatore europeo di astenersi sul punto o di utilizzare formule ampie e generiche siano di politica del diritto o strettamente collegate all'impossibilità di raggiungere soluzioni condivise.
Il disegno di legge delega per la riforma fiscale approvato dal Governo non risolve il problema della rilevanza penale dei comportamenti elusivi; anziché introdurre una nota di certezza, si sono allargati i margini di incertezza poiché non si prevede espressamente l'esclusione della rilevanza penale di comportamenti ascrivibili a fattispecie abusive; dunque, se viene approvata la legge, tali comportamenti potranno avere rilevanza penale, ma solo in quanto si tratti di comportamenti fraudolenti, simulatori o finalizzati alla creazione e utilizzo di documentazioni false. Tutto questo deve avvenire nell'individuazione dei confini tra le fattispecie di elusione e quelle di evasione fiscale e delle relative conseguenze sanzionatorie. Il Governo ha rilanciato la palla al Parlamento, il quale non potrà lasciare il testo nella sua formulazione insufficiente, se non ambigua.