La Cassazione non regge più l'urto di un numero abnorme di ricorsi: prendendo le mosse dalla diagnosi condivisa della patologia che incide negativamente sulla qualità del lavoro della Suprema Corte e sull'effettività delle garanzie dei ricorrenti, gli studiosi del processo penale hanno stilato un decalogo di possibili rimedi compendiati nella Carta di Napoli. Le possibili soluzioni, tuttavia, sono ancora oggetto di ampia discussione, a partire dalla necessità di una revisione costituzionale dell'art. 111 comma 7 Cost. L'obiettivo è comunque quello di assicurare un garantismo efficiente per la tutela dei diritti dell'imputato anche nel giudizio di cassazione.
Davvero abnorme l'ordinanza che senza interlocuzione con il p.m. dichiara la nullità per indeterminatezza dell'imputazione?
La sentenza in commento, estendendo alla fase del giudizio dibattimentale il percorso "virtuoso" immaginato dalle Sezioni unite per l'udienza preliminare, per fare fronte a carenze, deficienze o genericità dell'imputazione, ha ritenuto abnorme l'ordinanza con la quale il giudice del dibattimento, senza alcuna preventiva interlocuzione con il p.m., accogliendo l'eccezione difensiva, dichiarava la nullità del decreto di citazione a giudizio per indeterminatezza dell'imputazione, con restituzione degli atti al p.m. Nelle brevi note di commento si evidenziano gli aspetti di criticità della soluzione scelta dalla Cassazione.
Il ruolo creativo della giurisprudenza nel diritto amministrativo è unanimemente riconosciuto. L'art. 99 c.p.a. e gli assimilabili artt. 374 c.p.c. e 42 l. n. 69/2009 sembrano ratificare questa funzione, almeno per la giurisprudenza dei supremi consessi. L'articolo mostra come e perché la giurisprudenza crea diritto anche negli ordinamenti di "Civil Law" e che la legittimazione a questa produzione giuridica risiede nel consenso prestato alla decisione dai giuristi, cioè nella "correttezza" ("Richtigkeit") della decisione - nel quadro della teoria della correttezza come consenso fondato. Secondo l'A., quelle disposizioni cambiano la legittimazione del diritto giurisprudenziale dei supremi consessi, attribuendo loro l'autorità di stabilire norme. In questo modo la correttezza della decisione è impossibile a causa della violazione grave di alcune regole del discorso (che presiedono alla possibilità della formazione del consenso fondato). Ciò comporta di dover rinunciare all'attuazione del programma assiologico dell'ordinamento (criterio ultimo della correttezza della decisione), cioè al principio di legalità. Tali gravi conseguenze non possono essere ammesse per garantire la certezza del diritto: la certezza del diritto come valore coincide con la correttezza delle decisioni; la certezza come fatto (cioè l'uguaglianza) non può essere massimizzata, conducendo a sacrificare interamente il principio di legalità. In conclusione, l'abnorme instabilità della giurisprudenza cui queste norme cercano di porre riparo è un problema di "reticenza al valore" nelle argomentazioni giuridiche causato dal Positivismo formalista. E i problemi culturali non possono essere risolti dalla legge.
La modifica dell'art. 2 l. n. 117 del 1988, influenzata dall'introduzione dell'ipotesi di responsabilità per la violazione del diritto dell'Unione europea, impone, con riferimento a quanto non rientra in quest'ultima ipotesi di responsabilità, un'interpretazione che differenzi le ipotesi di colpa grave dall'interpretazione di norme di diritto o valutazione del fatto e delle prove. La violazione manifesta di legge, quando non riguardante il provvedimento abnorme, deve perciò essere ricondotta al travisamento linguistico della disposizione. Il travisamento delle prove deve invece essere ricondotto all'attività percettiva che precede la valutazione. La nozione di travisamento del fatto, non essendo distinguibile da quella di affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento, ingenera in modo fondato un dubbio di legittimità costituzionale. Permangono, infine, questioni di coerenza della legge sulla responsabilità civile dei magistrati al "dictum" della Corte di giustizia dell'Unione europea.
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