Peraltro, proprio l'indagine sulla natura giuridica della fattispecie già nota come "cessione di cubatura" - in qualche modo da considerare quale "prodromo" della categoria generale dei negozi di diritti edificatori - mette subito in evidenza la ricaduta che sul piano fiscale hanno avuto ed hanno tuttora le diverse congetture elaborate da parte della Giurisprudenza di legittimità e dall'Amministrazione Finanziaria da un lato (che si è espressa in relazione alla cubatura in termini di diritto strutturalmente assimilabile alla categoria dei diritti reali immobiliari di godimento) e altra parte della medesima Giurisprudenza (sostenuta anche da quella amministrativa) che hanno al contrario individuato in essa efficacia e colorazione solo obbligatorie, esaltando il ruolo conclusivo e determinante del provvedimento abilitativo edilizio emesso dalla pubblica autorità, il solo che attribuisca consistenza alle situazioni giuridiche generate dall'attività negoziale delle parti del contratto. Anche in materia di negoziazione di diritti edificatori, in qualche modo "tipizzati" dalla norma di cui all'art. 2643 n. 2-bis c.c. (introdotto dal D.L. 70/2011), l'indagine sulla loro natura giuridica è pregiudiziale rispetto a qualsiasi individuazione del relativo regime fiscale; e segnatamente sul punto le opinioni espresse in dottrina (dalla natura di diritti reali tipici o atipici, a quella di "beni immateriali di origine immobiliare"; all'altra di meri interessi legittimi "pretensivi" o di mera "chance edificatoria'; ecc...) così come dalla Giurisprudenza amministrativa, pur dopo l'emanazione del D.L. 70/2011, sono tra esse alquanto differenziate con evidenti diverse ripercussioni sul consequenziale regime fiscale, rilevandosi comunque che la mera collocazione del nuovo n. 2-bis nell'alveo dell'art. 2643 c.c. (sia pure dettato in materia di trascrizione) non pare costituire di per sé comprova e fondamento ineluttabili della realità di tali diritti, in quanto già l'ordinamento conosce ipotesi di trascrizione di contratti sicuramente con efficacia obbligatoria o dubbiosamente reale. Da quanto sopra detto si capisce bene che le inferenze sul piano fiscale - sia per quanto attiene alle imposte indirette che a quelle dirette - appaiono condizionate dalla linea di pensiero cui si reputa di poter accedere. Al riguardo è essenziale riflettere sulla circostanza per cui, con riferimento alle nuove politiche di pianificazione del territorio, la realità delle disparate situazioni giuridiche da esse ingenerate potrebbe non costituirne più un tratto identitario e costitutivo (per l'assoluta distanza che si può interporre tra il fondo "originante" il diritto edificatorio e quello "accipiente" destinato ad accoglierlo ma anche, in generale, per la probabile assenza di quella "immediatezza" che è tipica dei diritti reali, dovendosi al contrario tenere in debita considerazione tutto il procedimento amministrativo finalizzato a dare concreta esplicazione a quel diritto); sicché anche l'interprete sul piano fiscale deve trame coerenti e convergenti conclusioni, che possono essere anche diverse rispetto a quelle cui in tempi addietro si era pervenuti con riguardo alla "cessione di cubatura".
., con modificazioni, in L. 14 settembre 2011, n. 148); la conclusione è nel senso dell'ammissibilità di tali impugnazioni, essendo, all'epoca, maggioritario, se non addirittura esclusivo, l'orientamento giurisprudenziale che qualificava la fattispecie in termini di provvedimento tacito abilitativo dell'intervento.
L'opinione assolutamente prevalente in dottrina ed in giurisprudenza è quella che tende a circoscrivere le irregolarità rilevanti ai fini della commerciabilità dei beni all'assenza del titolo edilizio abilitativo ed alla totale difformità. Se si è in presenza di una irregolarità edilizia meno grave (ossia di un c.d. "abuso minore"), il bene è comunque commerciabile; peraltro la presenza di un "abuso minore", se non impedisce il trasferimento dell'immobile, impone un'attenta regolamentazione contrattuale dei rapporti tra venditore e acquirente. Il contributo si conclude con una notazione in tema di preliminare: dopo aver rammentato che si è sempre esclusa la necessità, ai fini della validità del contratto preliminare, di menzionare gli estremi dei titoli edilizi abilitativi, si segnala come la Suprema Corte di Cassazione, con due recenti sentenze, giunge ad affermare che il contratto preliminare di vendita di un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico è nullo in quanto avente ad oggetto la stipulazione di un contratto definitivo nullo per contrarietà a norma imperativa.
La Corte di cassazione interviene con la sentenza in esame sulla disciplina urbanistica in tema di ristrutturazione edilizia, evidenziandone i caratteri differenziali rispetto agli interventi di risanamento conservativo, sottratti al regime del permesso di costruire e la cui realizzazione in assenza di tale titolo abilitativo, com'è noto, non configura illecito penale. Nel caso in esame i giudici di Piazza Cavour intervengono censurando l'ordinanza con cui il tribunale del riesame aveva escluso la rilevanza penale di opere che, realizzate senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, erano consistite nella suddivisione di un edificio in distinte unità immobiliari previa demolizione dei solai per ottenere un ampliamento dei volumi, ed erano state ritenute qualificabili, anche dall'autorità comunale, in termini di "risanamento conservativo". La giurisprudenza tradizionale, com'è noto, ritiene che la ristrutturazione edilizia, poiché non vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'edificio, differisce sia dalla manutenzione straordinaria, che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, o, ancora, modifica della sagoma o mutamento della destinazione d'uso, sia dal restauro e risanamento conservativo, che non può modificare in modo sostanziale l'assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d'uso "compatibili" con l'edificio conservato. L'occasione è utile per poter fare il punto della situazione circa il mutamento della disciplina in tema di ristrutturazione edilizia a seguito dei più recenti interventi normativi, tra cui quelli introdotti con il c.d. decreto "Sblocca Italia".
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