In realtà, un'attenta disamina delle singole rationes dimostra che l'art. 1465 comma 1 c.c. nasce come una norma delimitata ab extra da un fitto reticolo di discipline minute ad hoc. c) La legittimità costituzionale del principio res perit domino. L'art. 1465 comma 1 c.c. conosce una vasta gamma di criteri, dottrinali e giurisprudenziali per ripartire legittimamente tra le parti il rischio dell'impossibilità fortuita della prestazione di consegna.
Ab antiquo, nella Relazione al libro delle successioni, sembrò potersi escludere la presunzione di incapacità al tempo in cui fu redatto il testamento, ricavabile dal giudice quando l'incapacità fosse dimostrata prima e dopo la testamenti factio. Oggi, come proclamato nella pubblicata sentenza, il solo accertamento di fenomeni patologici anteriori o posteriori all'atto impugnato, non è sufficiente ad integrare la prova univoca e rigorosa della incapacità del de cuius al momento della redazione del suo testamento.
Con l'istituto in parola, l'A. superava ab extra l'obbligo di restituzione del bene al privato, acquisendolo al proprio patrimonio indisponibile. L'atto di acquisizione senza contraddittorio era rimesso alla discrezionalità dell'ente, che occupava per interesse pubblico, senza valido, efficace provvedimento di espropriazione. Questo è ora scandito dai quattro sub procedimenti dettati dall'art. 8 d.P.R. n. 327 del 2001, in assenza dei quali la violazione del principio di legalità dell'azione amministrativa è manifesta. Impossibile non garantire sufficiente certezza nei procedimenti ablatori e permettere all'A. di usare a proprio vantaggio situazioni di fatto derivanti da azioni illegali. Per il principio di legalità la P.A., quale autorità, ha un vincolo nella legge, sicché può adottare solo gli atti autoritativi da questa preveduti. L'apprensione di fondi privati per opera pubblica, non legittimata da provvedimento ablatorio, costituisce attività materiale sine titulo, lesiva dei diritti soggettivi ed integra fatto illecito, la cui consumazione si determina con la realizzazione dell'opera.
(Osservazioni critiche preliminari sull'(ab)uso della parola "diritto")
Nella seconda parte si analizzeranno le principali fattispecie che possono coinvolgere l'amministratore di sostegno nella prestazione del consenso, ovverosia il caso in cui il paziente, divenuto incapace di intendere e di volere, abbia o meno rilasciato dichiarazioni anticipate di trattamento e quello del paziente incapace ab origine. La terza parte evidenza e affronta l'esame dei più problematici caratteri processual-civilistici dell'istituto che possono direttamente influire proprio sulla tutela del diritto di libertà. Le conclusioni sono infine dedicate ad un tentativo di contestualizzazione della disciplina dell'amministrazione di sostegno, così come fin'ora interpretata, nel quadro legislativo de iure condendo in riferimento alla legge sul testamento biologico tuttora in attesa del vaglio della Camera.
Nella seconda parte si analizzeranno le principali fattispecie che possono coinvolgere l'amministratore di sostegno nella prestazione del consenso, ovverosia il caso in cui il paziente, divenuto incapace di intendere e di volere, abbia o meno rilasciato dichiarazioni anticipate di trattamento e quello del paziente incapace ab origine. La terza parte evidenzia e affronta l'esame dei più problematici caratteri processual-civilistici dell'istituto che possono direttamente influire proprio sulla tutela del diritto di libertà. Le conclusioni sono infine dedicate ad un tentativo di contestualizzazione della disciplina dell'amministrazione di sostegno, così come finora interpretata, nel quadro legislativo de jure condendo in riferimento alla legge sul testamento biologico tutt'ora in attesa del vaglio della Camera.
Ai fini della proponibilità dell'azione, va sottolineato che, poiché il presupposto per l'esperibilità dell'azione surrogatoria è l'inerzia del debitore, un qualsivoglia comportamento positivo, posto in essere dal debitore, ancorché lesivo delle aspettative del creditore, in quanto atto di amministrazione del proprio patrimonio spettante unicamente al debitore stesso, esclude "ab origine" la possibilità d'interferenza da parte del creditore con l'azione surrogatoria. In tale ottica, la giurisprudenza ritiene che la domanda ex art. 2900 c.c. non possa essere accolta, per la mancanza del requisito dell'inerzia del debitore, nel caso in cui questi abbia implicitamente rinunciato alla legittima, compiendo atti esecutivi delle disposizioni lesive, incompatibili con la volontà di farne valere l'inefficacia.
Esaminando il concetto di preterizione del legittimario nella successione ab intestato e le differenze rispetto alla successione testamentaria, nonché il rapporto esistente tra preterizione e condizione per la proposizione dell'azione di riduzione di cui all'art. 564, comma 1 c.c., si conclude nel senso della rilevanza della preterizione, sostenendo che la fattispecie si realizza in mancanza di relictum ove il de cuius abbia disposto in vita di tutto il suo patrimonio mediante donazioni o liberalità non donative, ovvero abbia disposto di tutto il suo patrimonio mediante legati. In tale ipotesi, la ratio e i presupposti di operatività del precetto racchiuso nell'art. 564, comma 1, c.c. inducono a considerare insussistente l'onere della preventiva accettazione con beneficio di inventario da parte del legittimario che agisca in riduzione; si riconosce, peraltro, la legittimità di un atto di accettazione di eredità, essendo il legittimario, nella successione ab intestato, delato già al momento dell'apertura della successione, precisandosi che, anche qualora ciò non facesse espressamente, la proposizione dell'azione di riduzione sustanzierebbe un atto di accettazione tacita.