L'amministrazione può dichiarare la decadenza del concessionario: a) per mancata esecuzione delle opere prescritte nell'atto di concessione, o per mancato inizio della gestione, nei termini assegnati; b) per non uso continuato durante il periodo fissato a questo effetto nell'atto di concessione, o per cattivo uso; c) per mutamento sostanziale non autorizzato dello scopo per il quale è stata fatta la concessione; d) per omesso pagamento del canone per il numero di rate fissato a questo effetto dall'atto di concessione; e) per abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione; f) per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di leggi o di regolamenti.
Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.
Per questi motivi non è condivisibile l'atteggiamento di parte della Magistratura italiana che, a partire dal 1994, ha posto in essere una serie di sequestri probatori di sistemi informatici e telematici per ragioni spesso futili tra cui la duplicazione abusiva del software.
La responsabilità per abusiva concessione di credito può essere ascritta alla categoria delle operazioni non adeguate: valutazione del danno arrecato ai creditori sociali e alla società, legittimazione dei creditori e del curatore.
Alcuni elementi di novità possono invece essere rintracciati nel rilievo che gli intenti hanno assunto nella ricostruzione della pratica abusiva, nell'approccio seguito nei confronti dei diritti di proprietà intellettuale e nell'individuazione delle misure correttive.
L'erogazione abusiva di credito produce direttamente nel patrimonio dell'impresa immeritatamente finanziata un danno che, una volta dichiarata l'insolvenza, il curatore è legittimato a far valere utendo iuribus dell'imprenditore. Il finanziamento abusivo, piuttosto che costituire un arricchimento per l'accipiens, comporta una lesione dell'integrità patrimoniale dell'impresa sovvenuta, non solo per l'onere del finanziamento, ma anche perché l'impresa immeritatamente finanziata non è nelle condizioni di utilizzare produttivamente il capitale ricevuto, con la conseguenza che gli oneri del finanziamento (cosiddetta leva finanziaria) erodono ulteriormente ed in modo progressivo il patrimonio della società. Il finanziamento abusivo ritarda inoltre l'emersione dell'insolvenza e conseguentemente comporta un ulteriore pregiudizievole incremento dell'indebitamento. Si tratta di un illecito plurioffensivo, in quanto la lesione del patrimonio del sovvenuto è nello stesso tempo lesione della garanzia patrimoniale dei creditori, la quale non coincide con il danno che ciascuno dei creditori può avere individualmente risentito, bensì ha una sua dimensione necessariamente concorsuale, perché diminuisce il livello di soddisfazione concorsuale del credito, e questo giustifica sotto ulteriore profilo la legittimazione del curatore. L'azione di abusiva concessione del credito non è azione di massa che sorge con il fallimento, ma ha natura aquiliana e il curatore la esercita per ricostruire la garanzia patrimoniale lesa dal comportamento pregiudizievole del finanziatore, come pure va a vantaggio di tutti i creditori concorrenti, senza distinzioni, indipendentemente dal momento del sorgere del credito.
., nonché dell'assenza dei presupposti di applicabilità dell'art. 82 del Trattato CE, quali la detenzione di una posizione dominante in capo a Telecom e gli estremi di una condotta, anche solo astrattamente, abusiva, ad essa imputabile.
Dopo l'intervento delle Sezioni Unite della Cassazione del marzo 2006 (intervento il cui percorso era peraltro condizionato dalla prospettazione offerta nella domanda giudiziale avanzata nel processo e dal tipo di pregiudizio lamentato), l'A. riprende in esame il tema della legittimazione della curatela ad agire in risarcimento danni nei confronti di una banca per concessione abusiva di credito, per verificare i possibili spazi che si aprono, oggi, all'eventuale esperimento dell'azione risarcitoria. Il tema è affrontato anche alla luce del significato che assume la lesione all'integrità del patrimonio del debitore se riguardata dall'angolo visuale della collettività dei creditori, e degli strumenti di tutela che l'ordinamento consente ad essi di invocare, al di là dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale previsti dal codice civile.
II n. 36288 del 2003, la Suprema Corte conferma quanto statuito nel merito dal giudice d'appello, ravvisando nella detenzione abusiva di codici d'accesso il reato presupposto del delitto di ricettazione. Tale pronuncia offre l'occasione di prendere in esame la ratio punendi della norma incriminatrice di cui all'art. 615 quater c.p. In seconda battuta, inoltre, sebbene la Corte non si soffermi sul punto, consente di rivolgere l'attenzione al significato l'inciso "cosa proveniente da delitto" quale elemento costitutivo della ricettazione.
(che punisce la pubblicazione abusiva di atti di un procedimento penale). Dopo aver offerto un'analisi comparatistica gli A. evidenziano che, secondo la Corte europea, la segretezza è vista come presidio volto alla tutela della presunzione di innocenza e dello svolgimento imparziale del processo e che al fine del bilanciamento in questione occorre valorizzare parametri imperniati sulla concreta offensività della violazione: ove l'interesse diverso con cui operare i bilanciamento non sia stato in concreto leso, la libertà di stampa si riespande.
La Suprema Corte, dopo aver soltanto "accennato" alla struttura del delitto di cui all'art. 615 ter c.p. ed al bene giuridico da esso tutelato, si sofferma sulla distinzione delle condotte descritte dalla norma ("introduzione" abusiva in un sistema informatico e "permanenza" nello stesso contro la volontà del titolare) e sulla natura e funzione delle misure di protezione del sistema. Quindi, riconoscendo al socio di maggioranza, nonché amministratore dell'associazione professionale, il ruolo di garante del corretto utilizzo degli strumenti esistenti nello studio, ritiene integrato il reato se altri soci utilizzino il sistema informatico per finalità estranee al raggiungimento degli scopi aziendali, agendo - in tal modo - contro la volontà, espressa o tacita, del titolare del diritto di esclusione.
Resta ferma, però, la possibilità per l'Amministrazione finanziaria di configurare eventuali pratiche abusive sebbene la costituzione di una forma societaria per lo svolgimento di attività commerciali non può essere considerata, da sé sola, una pratica abusiva.
La Corte non ravvisa in questa circostanza un elemento idoneo ad escludere a priori la natura abusiva dell'operazione. Resta aperta, tuttavia, la questione della disapplicabilità del requisito temporale laddove sia assente il comportamento abusivo (l'indebita fruizione di crediti di soggetti solo occasionalmente legati dal vincolo societario) che con detto requisito il legislatore intende contrastare.
Il rigoroso orientamento della terza Sezione della Cassazione, sostenuto in modo granitico da circa 20 anni - secondo cui, in presenza di accertata lottizzazione abusiva, la confisca, di cui al comma 2 dell'art. 44 d.P.R. n. 380/2001, deve essere disposta, quale sanzione amministrativa "reale", nei confronti di tutti i proprietari dei terreni lottizzati e delle opere ivi esistenti, ancorché imputati prosciolti o terzi in buona fede - viene sconfessato da questa sentenza che opera una significativa inversione di rotta, in senso personalistico, ed esclude dal novero dei destinatari della misura ablatoria patrimoniale i soggetti estranei alla commissione del reato e dei quali sia stata accertata la buona fede. La repentinità del ripensamento induce a ritenere che esso sia finalizzato ad ammortizzare gli effetti delle pronunce del 30 agosto 2007 e del 20 gennaio 2009 (ric. n. 75909 Sud Fondi + 2 contro Italia) con cui la Corte europea dei diritti dell'uomo, equiparando la confisca nei confronti dei soggetti incolpevoli ad una espropriazione senza indennizzo, ha censurato la rigorosa impostazione tradizionale della Cassazione per contrasto con l'art. 7 della CEDU e con l'art. 1 del Protocollo 1 della CEDU, ponendola, di fatto, in rotta di collisione con l'art. 117, comma 1, Cost., che prevede il rispetto delle norme internazionali pattizie. L'attenzione verso gli "obblighi internazionali", però, non deve fare dimenticare la funzione che il legislatore ha inteso conferire alla confisca "da lottizzazione abusiva", pena il rischio di vistose disarmonie nel quadro delle misure urbanistiche ripristinatorie demandate al giudice penale.
Si sofferma in particolare sullo stato della giurisprudenza penale che, anziché ravvisare in tali fattispecie un mutamento di destinazione d'uso puramente funzionale, ritiene configurabile la lottizzazione abusiva e nel critica le conclusioni, che hanno fondamento solo in casi particolari. Il fenomeno si presta invece ad altri mezzi di reazione da parte dell'ordinamento, quali l'annullamento d'ufficio del permesso di costruire e la revoca della agibilità. L'A. prende altresì in esame la posizione della giurisprudenza amministrativa circa i limiti alla circolazione giuridica delle singole unità che compongono strutture turistico-ricettive a carattere complesso, per rilevare l'infondatezza della tesi secondo cui esse non sarebbero frazionabili e trasferibili separatamente. Infine auspica un intervento del legislatore regionale per superare l'attuale rigidità che caratterizza le tecniche di pianificazione urbanistica.
Dietro a queste indicazioni v'è però anche l'idea di sviluppare il nostro sistema sul pilastro della certezza del diritto, evitando che la connotazione abusiva oppure elusiva dell'operazione si riduca a "canone interpretativo" direttamente desumibile dall'art. 53 Cost.
Diversamente, viene qui considerata pratica abusiva e contraria ai principi dell'ordinamento tributario, in quanto posta in essere prevalentemente allo scopo di conseguire un (indebito) vantaggio fiscale, l'operazione economica di conferimento di un bene in società e la successiva alienazione della partecipazione attribuita al conferente.
Non è tenuto a tollerare, invece, condotte che, in maniera fraudolenta o abusiva, siano finalizzate ad eludere la corresponsione della provvigione. La giurisprudenza protegge il mediatore da questi rischi interpretando in maniera estensiva il concetto di affare e valorizzando l'opera del mediatore ai fini del riconoscimento del nesso di causalità tra questa e la conclusione dell'affare intermediato. C) Irrilevanza della clausola che esclude il diritto alla provvigione. L'accordo tra le parti, espresso o tacito, con cui l'intervento del mediatore è accettato (o non escluso) non può snaturare la fattispecie ed escludere il diritto alla provvigione che consegue alla conclusione dell'affare. La Cassazione ha ritenuto inapplicabile la clausola pattizia volta a disconoscere, sulla base dell'elemento temporale, il rilievo dell'opera del mediatore non tanto perché incompatibile con la mediazione, quanto per il contrasto con il generale dovere di buona fede, operante nei rapporti obbligatori, quale che ne sia la fonte. D) La buona fede e il potere del giudice. La Cassazione ha richiamato il criterio generale di buona fede assumendo da questo il potere per l'interpretazione e, se necessario, per l'integrazione del contratto in funzione di riequilibrio dei rapporti tra le parti. Ha, quindi, superato il contenuto letterale della clausola convenzionale - la cui applicazione mera avrebbe favorito l'adozione di condotte elusive rispetto al riconoscimento del diritto alla provvigione - valorizzando l'interpretazione volta a proteggere il mediatore da una condotta abusiva delle controparti.
La Terza Sezione penale della Corte di Cassazione torna nuovamente a pronunciarsi, con la sentenza qui commentata, sul delicato tema dei rapporti tra il reato di lottizzazione abusiva e la sanzione "penale" della confisca, come ormai intesa a seguito dei reiterati interventi della CEDU. Il tema, reiteratamente affrontato alla Suprema Corte, può ormai considerarsi ampiamente "arato" dalla giurisprudenza di legittimità, ormai assestatasi su un'esegesi costituzionalmente orientata della disciplina normativa. Un'interpretazione dei giudici di Piazza Cavour e, infatti, ormai nel senso di ritenere applicabile la confisca dei terreni o delle aree abusivamente lottizzate anche nell'ipotesi in cui il processo non si concluda con una sentenza di condanna. Dunque, anche in caso di sentenza di proscioglimento, non v'è possibilità per il contravventore di sottrarsi al provvedimento ablatorio, a condizione, però, che il giudice abbia accertato la sussistenza del reato nella sua duplice componente, oggettiva e soggettiva. Con la sentenza qui commentata, tuttavia, i giudici di legittimità, pur confermando la tesi sin qui sostenuta, compiono un passo in avanti. Ed infatti, dopo aver operato una puntuale ed approfondita ricognizione dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale sul tema dei rapporti tra confisca e lottizzazione abusiva, ribadiscono la rigorosa esegesi secondo cui la prescrizione del reato previsto dall'art. 44, comma 1, lett. c), del DPR. 6 giugno 2001, n. 380, non "blocca" l'operatività della confisca dei terreni o delle aree oggetto dell'illecito lottizzatorio, delimitando, tuttavia, il perimetro di applicazione di tale principio. La soluzione offerta con il condivisibile arresto esaminato, è nel senso che ove la causa estintiva del reato sia maturata in data antecedente all'esercizio dell'azione penale, non v'è altra possibilità per il giudice se non quella di prosciogliere l'imputato: in questo caso, infatti, venuta meno la giurisdizione dell'autorità giudiziaria, compete all'autorità amministrativa l'adozione dei provvedimenti aleatori delle singole aree lottizzate, come prevede l'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001.
I giudici tributari della Commissione tributaria provinciale di Milano ritengono abusiva una operazione di cessione di marchi ad un corrispettivo non congruo rispetto al normale valore di mercato ad una società lussemburghese, in quanto effettuata con l'unico scopo di realizzare un indebito risparmio di imposta. La decisione, ad un attento esame, non sembra condivisibile perché, nell'affermazione che l'operazione esaminata determinerebbe vantaggi fiscali, si individuano le norme aggirate, ma non si dedica neppure un capoverso all'analisi del perché tale operazione sarebbe indebita, illegale, contraria ai principi. Si insiste, cioè, sull'uso deliberato di strumenti vantaggiosi, ma non si motiva adeguatamente sul perché tale uso sarebbe indebito. La pericolosità delle conclusioni raggiunte emerge chiaramente ove si consideri che, se il contribuente pone in essere le fattispecie cui la legge collega effetti fiscali favorevoli, non basta certo dimostrare solo che gli effetti sono per lui favorevoli per aversi abuso del diritto.
Il giudice piemontese ha risolto il quesito in senso negativo fondando la decisione su due argomenti: da un lato, ha chiarito che l'acquisizione abusiva di informazioni riservate da parte di soggetto legittimato all'accesso nel sistema informatico integra il reato di cui all'art. 615 ter c.p.; dall'altro lato, ha evidenziato che i documenti così formati rientrano nel novero degli atti previsti dall'art. 240, comma 3, c.p.p., sicché ne è vietata l'utilizzazione in qualunque stato e grado del procedimento e ne deve essere disposta la distruzione.
Omette, però, di motivare adeguatamente le differenze correnti fra la temerità della lite (commi 1 e 2) e la condotta processuale abusiva (comma 3), in punto di ratio, di natura e di conseguenze.
Sul difetto di legittimazione degli organi concorsuali ad agire in rappresentanza dei creditori e nei confronti delle banche per il risarcimento dei danni causati dalla concessione abusiva del credito, il Tribunale di Novara non ha dubbi. La lettura della sentenza è l'occasione per tornare ad affrontare, non solo, il tema della natura non concorsuale di detta azione e dei poteri processuali conferiti agli organi della procedura, ma anche per comprendere a fondo quali siano gli effetti civilistici derivanti dall'intervenuto accertamento della responsabilità penale concorrente del funzionario della banca nel reato di "bancarotta fraudolenta e ricorso abusivo al credito" commesso dagli amministratori della società in bonis.
Tra le criticità delineate dall'impiego da parte della giurisprudenza di legittimità del divieto di abuso del diritto in campo tributario, la più importante è certamente quella relativa alla nozione di pratica abusiva, che stenta a trovare una sistemazione decorosa, anche a causa dell'eterogeneità delle situazioni. Le criticità sono aggravate dal fatto che la Corte di cassazione si serve del divieto per risolvere controversie riguardanti fenomeni, generalmente di indole simulatoria, che nulla hanno in comune con l'abuso del diritto in senso proprio e che, soprattutto, non richiedono il ricorso al divieto medesimo per essere efficacemente combattuti. Nella sfera delle imposte sui redditi, peraltro, una seconda questione si affaccia con sempre maggiore frequenza: quella dei rapporti tra l'abuso, per comune elaborato dalla giurisprudenza, e l'elusione individuata nell'art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973.
Si ritiene antisindacale, perché abusiva del diritto di negoziazione, la clausola del contratto aziendale di primo livello che riserva il diritto di costituire rappresentanze aziendali soltanto ai sindacati firmatari dell'accordo medesimo, poiché si configura come un aiuto in favore di alcune organizzazioni in danno dell'organizzazione sindacale non firmataria.
In base al disegno di legge di riforma fiscale, la condotta abusiva viene intesa come "uso distorto di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio d'imposta, ancorché tale condotta non sia in contrasto con alcuna specifica disposizione". Tuttavia, se si intende disciplinare nel diritto tributario il concetto di abuso del diritto, occorre ridefinire anche il concetto di elusione. Elusione ed abuso del diritto dovrebbero essere individuati, per tutti i comparti impositivi, in quei comportamenti che realizzano un vantaggio fiscale che risulta contrario alla "ratio legis". In questo modo, si eviterebbe di avere due concezioni di "abuso": una valida per i tributi di matrice comunitaria, ancorata al conseguimento di un vantaggio fiscale illegittimo, ed un'altra, se si seguisse l'elaborazione giurisprudenziale e il testo proposto con il disegno di legge delega, per i tributi "interni", subordinata all'ottenimento di un vantaggio fiscale come causa prevalente dell'operazione.
La Cassazione continua sulla strada dell'applicazione delle regole del diritto civile anche nei confronti della pubblica amministrazione, riconoscendo al proprietario del fondo occupato dall'amministrazione la stessa tutela che avrebbe avuto nel caso in cui l'occupazione abusiva fosse stata realizzata da un privato, con l'eccezione della perdita implicita del diritto di proprietà e dell'inapplicabilità dell'accessione. Sulla stessa strada si è mosso il giudice amministrativo sulla spinta, in entrambi i casi, degli interventi della CEDU, creando in sostanza una figura generale di occupazione ''sine titulo'' che sostituisce le vecchie categorie dell'occupazione usurpativa ed occupativa. Entrambi i giudici hanno ormai riconosciuto la tutela reale dei proprietari delle aree illegittimamente occupate, ma sui limiti di questa tutela, nel caso di realizzazione di opere sul fondo, i due giudici mantengono posizioni diverse che rappresentano la loro diversa formazione: civilistica per i primi e pubblicistica per i secondi.
Ha giudicato sussistere una condotta abusiva ritenendo provati l'esistenza di un risparmio d'imposta, l'aggiramento del principio costituzionale della capacità contributiva e l'assenza di valide ragioni economiche. Si è espressa nel senso che l'abuso può essere realizzato anche mediante attività simulatorie e che termini come apparenza, fittizietà, schermo, sovente usati nelle verifiche e negli avvisi, sono espressione dell'individuazione di atti privi di causa, non spiegabile se non nell'ottica di un'artificiosa predisposizione per aggirare la normativa fiscale. Dalla vicenda in esame si possono trarre insegnamenti validi sia per gli operatori che per il legislatore, che sembra in procinto di riprendere in mano i disegni di legge in materia.
La nuova decisione, non ancora definitiva, potrebbe apparire maggiormente garantistica in quanto esclude la possibilità di ordinare la confisca con la sentenza dichiarativa della prescrizione del reato di lottizzazione abusiva. Essa, tuttavia, suscita serie perplessità sotto il profilo dell'affermazione del principio di colpevolezza e, più in generale, del perseguimento di un giusto equilibrio tra l'interesse generale della comunità e la salvaguardia dei diritti fondamentali del singolo.
., dopo aver inquadrato la sentenza in epigrafe nell'ambito del dibattito dottrinario e giurisprudenziale sull'abuso del processo e ricostruito il rapporto tra le due cause riunite della Corte d'Appello di Catania, esprime perplessità sulla decisione del giudice di gravame di rigettare in rito una domanda in quanto abusiva. A parere dell'A. è, infatti, preferibile far fronte ai problemi posti dall'abuso del processo non già con una pronuncia di rigetto in rito, al di fuori dei casi in cui essa sia imposta dalla legge, ma ricorrendo a quegli istituti che consentano di eliminare gli effetti distorsivi dell'abuso e, al contempo, di pervenire ad una decisione sul merito delle domande delle parti.
La soluzione offerta dai giudici di legittimità, s'inserisce nel solco di quell'orientamento giurisprudenziale - ormai consolidato - che, pur escludendo che l'acquirente possa sicuramente considerarsi, solo per tale sua qualità, "terzo estraneo" al reato di lottizzazione abusiva, ammette tuttavia la possibilità per il medesimo, benché compartecipe al medesimo accadimento materiale, di dimostrare di avere agito "in buona fede", senza rendersi conto cioè - pur avendo adoperato la necessaria diligenza nell'adempimento degli anzidetti doveri di informazione e conoscenza - di partecipare ad un'operazione di illecita lottizzazione. Fin qui, in apparenza, nessuna novità all'orizzonte. Ma è sufficiente spingersi oltre nell'esame della lucida motivazione della sentenza, per cogliere un indiscutibile aspetto innovativo sul tema della (finalmente, ammissibile) responsabilità del notaio rogante un atto pubblico riguardante la compravendita di un immobile oggetto di possibile illecito lottizzatorio. Sul punto, numerosi sono i passaggi della motivazione in cui è individuabile un vero e proprio "revirement" della Cassazione, sul tema. Si ammette, infatti, chiaramente che unitamente all'acquirente - anche il notaio può concorrere alla lottizzazione abusiva, sia contribuendo con la propria condotta alla realizzazione dell'evento illecito (facendo proprio il fine degli autori del reato, magari anche con attiva induzione propiziatoria) sia per violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c. Ma v'è di più. La sentenza si preoccupa, infatti, di specificare gli "oneri di diligenza" del notaio, chiarendo come spetti a quest'ultimo l'esame puntuale della documentazione storica dell'immobile, per la completa tranquillità di non rischiare la invalidità dell'atto: egli, rimarcano gli Ermellini, quale privato esercente di pubbliche funzioni, deve assumere una pregnante funzione di controllo documentale, sussistendo un interesse generale da tutelare oltre quello delle parti costituite in atto. L'affermazione, condivisibile è, peraltro, supportata - ed appare assolutamente in sintonia - con le regole di condotta dettate dai Protocolli dell'Attività Notarile (Regola n. 13).
In tale ipotesi, poiché l'uso della fotografia semplice priva delle indicazioni della fonte non è considerata abusiva, può essere riconosciuto al fotografo il diritto all'equo compenso solo nel caso in cui egli riesca a dimostrare la malafede del (terzo) riproduttore.
L'individuazione dei possibili strumenti di reazione alla condotta abusiva, nelle sue molteplici articolazioni, e, dunque, dei rimedi negoziali più adeguati rispetto agli interessi in concreto meritevoli di tutela costituisce il delicato compito al quale è chiamato l'interprete.
Oltre a stabilire importanti punti fermi sull'istituto della confisca per lottizzazione abusiva, la sentenza prospetta l'avvio di una nuova fase dei rapporti tra le due Corti, in cui l'effetto di vincolo è attribuito al diritto Cedu solo se quest'ultimo è "consolidato". A dispetto dell'invocazione di una generalizzata supremazia assiologica della Costituzione sulla Cedu, nello scritto si tenta di sdrammatizzare la portata più apertamente conflittuale di questa sentenza, tentandone una lettura "costituzionalmente e convenzionalmente" conforme.
L'irrogazione della confisca, in riferimento al reato di lottizzazione abusiva di cui all'art. 44, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2011, n. 380, nel caso in cui manchi l'accertamento della responsabilità dell'imputato, prosciolto per intervenuta declaratoria di prescrizione, è illegittima perché contrastante con il principio di legalità ex art. 7 CEDU, nonché con l'art. 1, Prot. n. 1, CEDU che tutela il diritto di proprietà individuale. La sentenza in esame rappresenta un'evoluzione rispetto alla giurisprudenza antecedente che consentiva l'applicazione della confisca anche a prescindere dall'emissione di una sentenza di condanna.
L'azione revocatoria di un trust istituito da un Ente Pubblico, con i beni oggetto di confisca a seguito di reato di lottizzazione abusiva ed attribuiti a titolo originario al Comune ai sensi dell'art. 44 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 è infondata, in quanto i beni successivamente conferiti in trust per soddisfare le ragioni creditorie dei promissari acquirenti degli immobili confiscati per il reato sono stati utili proprio per soddisfare le ragioni creditorie degli stessi. L'azione revocatoria avanzata dai soggetti a favore dei quali è stato istituito il trust risulta priva di interesse ad agire, in quanto non sussiste la perdita e diminuzione patrimoniale dell'Ente Pubblico che conferisce i beni in trust il cui disponente e beneficiario è il medesimo Ente Pubblico.
La diffusione esponenziale dei domini crea notevoli opportunità ma anche problemi di rilevanza giuridica, anzitutto in termini di registrazione, anche abusiva. Le tematiche assumono particolare rilievo quando il dominio è associato ad un sito e a un marchio già registrato e utilizzato, soprattutto se rinomato. Le tematiche di valutazione si ricollegano agli aspetti giuridici, stragiudiziali o contenziosi (per "cybersquatting" o altro), e ne rappresentano la stima a livello economico. In tale ambito, la valutazione di un dominio discende dai criteri generali utilizzati per la stima delle risorse immateriali, declinati per considerare la peculiare fattispecie, a partire dal "site naming". Rilevano, in questo ambito, spunti di riflessione ispirati al "domain licensing", all'indicizzazione delle ricerche sul web o ad altri parametri empirici.
Non può certamente negarsi che la lottizzazione abusiva, illecito ancipite, penale ed amministrativo, sia stato fin dal suo affacciarsi all'ordinamento, attentamente indagato sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina. La casistica ne ha approfondito gli aspetti più dettagliati, ma sempre con riferimento a fattispecie che si muovevano su di uno sfondo, legislativo e pianificatorio, sostanzialmente stabile. Le relative pronunce, di cui quella in commento è un esempio, rispecchiano questa stabilità. Cionondimeno è forse il momento di verificare se e come il recente cambio di orizzonti che ha interessato, sensibilmente dilatandoli, i confini dell'urbanistica, richieda una messa a punto, una riattualizzazione del suo storico paradigma positivo.
Con la sentenza Torresi la Corte di giustizia ha stabilito che non costituisce una pratica abusiva il fatto che il cittadino di uno Stato membro si rechi in un altro Stato membro al fine di acquisirvi la qualifica professionale di avvocato e poi faccia ritorno nel proprio Stato per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale così ottenuto. La decisione è di rilievo non solo perché stabilisce, una volta per tutte, la legittimità della pratica del turismo forense e, più in generale, della possibilità di sfruttare il diritto più favorevole di un altro ordinamento, ma perché fornisce un quadro, pur se approssimativo, del cd. abuso del diritto dell'Unione europea.
L'art. 10-bis dello Statuto del contribuente, introdotto dal Decreto "certezza del diritto", nel descrivere la "motivazione" del provvedimento di "contestazione" di "abuso" del "diritto" o "elusione", apprezzabilmente menziona l'"individuazione" della "condotta abusiva", delle "norme" e "principi elusi" e degli "indebiti vantaggi fiscali" realizzati. Il pericolo era che la codificazione degli orientamenti giurisprudenziali pregressi non fosse idoneo a impedire l'avallo della giurisprudenza di contestazioni di abuso effettuate sulla base di affermazioni generiche e/o il mancato accoglimento di ragioni extrafiscali giustificato con vuote formule stereotipate. Sotto il profilo processuale, il Decreto ha stabilito che l'"abuso" del diritto fiscale "non" è "rilevabile d'ufficio", in ogni stato e grado del "processo". In effetti, se l'abuso va contestato e specificamente motivato nell'avviso di accertamento, non residua spazio per il rilievo dell'abuso per la prima volta in giudizio.
La diversa portata dell'abuso del processo rispetto all'abuso sostanziale non consente di ridurre ogni ipotesi di abuso processuale nel concordato preventivo ad una causa di inammissibilità della relativa domanda: occorre, piuttosto, confrontare la condotta processuale abusiva con gli interessi della procedura, evitando che l'abuso si risolva in un diniego di conoscenza della domanda da parte del Giudice.
L'esame si sofferma, poi, sulle tecniche argomentative della giurisprudenza comunitaria e nazionale con riguardo alla individuazione delle sanzioni applicabili in caso di successione abusiva di contratti a tempo determinato. La constatazione che i giudici di merito e la stessa Corte di Cassazione pervengono a decisioni non univoche e non soddisfacenti spinge a formulare soluzioni che "de iure condito" siano conformi all'indirizzo della giurisprudenza della Corte di Giustizia e nel contempo tengano conto della variegata regolamentazione dei rapporti di lavoro a termine nei vari settori del pubblico impiego.
L'interpretazione della legge processuale domestica, che importi la sospensione obbligatoria di un giudizio attivato dal consumatore - per censurare una clausola abusiva - nell'attesa che si definisca la causa collettiva pregiudiziale osta all'obbligo degli Stati membri di fornire "i mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori". Il principio di autonomia processuale cede davanti al principio di effettività: assumendo la sospensione del procedimento individuale, a fronte del pregiudiziale procedimento collettivo, come obbligatoria, si lede la stessa effettività del diritto dell'Unione.
Successivamente il contributo si sofferma sulla codificazione del divieto dell'abuso del diritto in materia tributaria, ripercorrendo preliminarmente i criteri definitori della condotta abusiva e delle garanzie procedimentali, indicati nell'art. 5 della legge delega n. 23 del 2014, e analizzando gli elementi costitutivi dell'abuso del diritto alla luce dell'art. 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente, introdotto dall'art. 1 del decreto legislativo n. 128 del 2015, attuativo della predetta legge delega. La codificata clausola antiabuso nasce dall'esigenza di garantire certezza nei rapporti tra contribuente e Amministrazione finanziaria nel rispetto dei canoni di correttezza e buona fede, tenendo conto della giurisprudenza della Corte di Cassazione, creatrice della clausola generale antiabuso di derivazione costituzionale, e degli orientamenti eurounitari della giurisprudenza della Corte di Giustizia e della raccomandazione della Commissione europea sulla pianificazione fiscale aggressiva n. 2012/772/UE del 6 dicembre 2012. Degna di nota è l'irrilevanza penale della condotta abusiva, mentre talune critiche sono state sollevate in dottrina sulla sanzionabilità amministrativa della condotta abusiva.
Prendendo spunto da una (discutibile) sentenza della Cassazione in tema di c.d. interpretazione abusiva del contratto, il saggio riesamina criticamente il rapporto tra regole e principi nel diritto dei contratti. Dopo una disamina della vicenda che ha occasionato il "dictum" Cass. n. 2243/2014, con un "focus" sul perimetro applicativo dell'art. 1489, lo scritto si sofferma in special modo sulle questioni (connesse) relative ad un'impugnazione del contratto per dolo ed errore, con una particolare attenzione riservata alla questione della scusabilità (dell'errore) ed al problema dei limiti di rilevanza dell'affidamento.
La declaratoria di nullità di un "trust" c.d. autodichiarato, caratterizzato peraltro dalla coincidenza tra il disponente, il "trustee" e il beneficiario, trova fondamento, ad avviso del giudicante, nella ritenuta abusiva di un'operazione (c.d. "sham trust") in evidente contrasto con le norme interne poste a tutela del credito. Seppur tale decisione sia condivisibile, la soluzione adottata non può estendersi a tutti i casi di "trusts" cc.dd. autodichiarati (in cui cioè coincidano il disponente e il "trustee"), dovendosi piuttosto aver riguardo alle peculiarità dei singoli casi in relazione alla causa concreta che li sorregge.
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